2012年房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人考試經(jīng)紀(jì)相關(guān)知識(shí)知識(shí)點(diǎn)20
來(lái)源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2011-11-08 08:19:35
（一）違約的形式
按照違約行為發(fā)生的時(shí)間，可分為預(yù)期違約和屆期違約。
預(yù)期違約也稱(chēng)為先期違約，是指在合同履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由明確表示將不履行合同，或者自己的行為表示將不履行合同。
屆期違約也稱(chēng)為實(shí)際違約，是指在合同履行期到來(lái)之后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)。
屆期違約行為的類(lèi)型有：拒絕履行、遲延履行、不適當(dāng)履行、部分履行。
（二）違約責(zé)任的承擔(dān)方式
法律規(guī)定的違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要有：
（1）繼續(xù)履行。也稱(chēng)強(qiáng)制繼續(xù)履行、依約履行、實(shí)際履行，是指在一方違反合同時(shí)，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同約定繼續(xù)履行。
（2）采取補(bǔ)救措施。
（3）賠償損失。也稱(chēng)為違約賠償損失，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。
（4）支付違約金。是指由當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。
違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的，其數(shù)額是預(yù)先確定的。違約金的約定雖然屬于當(dāng)事人所享有的合同自由的范圍，但這種自由不是絕對(duì)的，而是受限制的。
《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”
（5）定金罰則。《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。
1.債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。“
因此，定金具有懲罰性，是對(duì)違約行為的懲罰。《擔(dān)保法》規(guī)定定金的數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%這一比例為強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得違反。
如果當(dāng)事人約定的定金比例超過(guò)20%，并非整個(gè)定金條款無(wú)效，而只是超過(guò)部分無(wú)效，例如，雙方約定的定金比例為合同總價(jià)款的25%，則超過(guò)部分的5%為無(wú)效。
2.定金與預(yù)付款的區(qū)別在于：預(yù)付款是由雙方當(dāng)事人商定的在合同履行前所支付的一部分價(jià)款。預(yù)付款的交付在性質(zhì)上是一方履行主合同的行為，合同履行時(shí)預(yù)付款要充抵價(jià)款，合同不履行時(shí)預(yù)付款應(yīng)當(dāng)返還。
預(yù)付款的適用不存在制裁違約行為的問(wèn)題，無(wú)論發(fā)生何種違約行為，都不發(fā)生預(yù)付款的喪失和雙倍返還。
因此，預(yù)付款與定金的性質(zhì)是完全不同的。
3.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。
這就是說(shuō)，定金和違約金不能同時(shí)并用，只能選擇其一適用，適用了定金責(zé)任就不能再適用違約金責(zé)任，適用了違約金責(zé)任就不能再適用定金責(zé)任，兩者只能是單罰而不能是雙罰，否則會(huì)給違約方施以過(guò)重的責(zé)任，是不公平的。
當(dāng)然，是選擇定金還是選擇違約金，這一權(quán)利屬于守約方。
4.定金責(zé)任與賠償損失的區(qū)別：定金責(zé)任不以實(shí)際發(fā)生的損害為前提，定金責(zé)任的承擔(dān)也不能替代賠償損失。
因此，在既有定金條款又有實(shí)際損失時(shí)，應(yīng)分別適用定金責(zé)任和賠償損失的責(zé)任，兩者同時(shí)執(zhí)行，這與前面所講的定金與違約金的關(guān)系是不同的。當(dāng)然，如果同時(shí)適用定金和賠償損失，其總值超過(guò)標(biāo)的物價(jià)金總和的，人民法院應(yīng)酌減定金的數(shù)額。
