國(guó)際法的淵源一般是指國(guó)際法規(guī)則作為有效的法律規(guī)則所存在和表現(xiàn)的方式。它的意義在于指明去哪里尋找國(guó)際法規(guī)則，以及如何識(shí)別一項(xiàng)規(guī)則是否是有效的國(guó)際法規(guī)則。

　　《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定被普遍認(rèn)為是對(duì)國(guó)際法淵源的最權(quán)威的說(shuō)明，雖然該條款本身是旨在規(guī)定國(guó)際法院審理案件時(shí)所適用的法律。該條規(guī)定如下：

　　1、法院對(duì)于呈訴各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)依國(guó)際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：

　　（1）不論普通或特別國(guó)際協(xié)約，確立當(dāng)事國(guó)明白承認(rèn)之規(guī)條者；

　　（2）國(guó)際習(xí)慣作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；

　�。�3）一般法律原則為文明各國(guó)所承認(rèn)者；

　　（4）在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國(guó)權(quán)威矗高之公法學(xué)家學(xué)說(shuō)，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。

　　2、前項(xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國(guó)同意本著“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。因此，國(guó)際法的主要淵源為國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則，而其他各項(xiàng)是確立法律原則時(shí)的輔助資料。

　　（一）國(guó)際條約

　　國(guó)際條約是現(xiàn)代國(guó)際法主要的法律淵源，是當(dāng)代國(guó)際法規(guī)則的主要表現(xiàn)形式。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)際法主體之間締結(jié)的，以國(guó)際法為準(zhǔn)的、規(guī)定當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。從淵源的角度看，有人將條約分為“契約性條約”和“造法性條約”。前者一般是雙邊或少數(shù)國(guó)家參加，旨在規(guī)定締約國(guó)之間的特定事項(xiàng)的權(quán)利義務(wù)的條約，如貿(mào)易交通等事項(xiàng)的條約。后者由多國(guó)參加，目的和內(nèi)容是確立或修改某些國(guó)際法原則、規(guī)則和制度。從確立國(guó)際社會(huì)一般法律規(guī)則的角度看，多數(shù)國(guó)家參加的“造法性條約”，無(wú)疑具有更重要和普遍的意義。

　　但是，由于所謂“契約性”和“造法性”條約在實(shí)踐中往往很難區(qū)分開(kāi)，并且任何條約都為當(dāng)事國(guó)創(chuàng)立法律上的權(quán)利義務(wù)，因此，從對(duì)締約國(guó)具有法律拘束力的角度看，二者沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。

　　（二）國(guó)際習(xí)慣

　　國(guó)際習(xí)慣是指在國(guó)際交往中由各國(guó)前后一致地不斷重復(fù)所形成，并被廣泛接受為有法律拘束力的行為規(guī)則或制度。國(guó)際習(xí)慣是不成文的，它是國(guó)際法最古老、最原始的淵源。國(guó)際習(xí)慣的最重要的意義在于它的普遍性和基礎(chǔ)性。雖然現(xiàn)在許多的國(guó)際習(xí)慣被編纂進(jìn)條約，但是從效力的普遍性上講，條約并不能替代被其編纂的國(guó)際習(xí)慣。同時(shí)，條約不可能包羅國(guó)家實(shí)踐中的所有方面的規(guī)則，新的習(xí)慣規(guī)則仍不斷產(chǎn)生。在這些意義上，國(guó)際習(xí)慣被認(rèn)為是國(guó)際法重要的淵源之一。

　　國(guó)際習(xí)慣的構(gòu)成要素有兩個(gè)：

　　一是物質(zhì)要素或客觀要素，即存在各國(guó)反復(fù)一致地從事某種行為的實(shí)踐；

　　二是心理要素或主觀要素，它要求上述的重復(fù)一致的行為模式被各國(guó)認(rèn)為具有法律拘束力，即存在所謂法律確信。

　　一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣必須同時(shí)具備這兩個(gè)要素，特別是心理要素。歷史上一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣的形成過(guò)程往往需要很長(zhǎng)時(shí)間，而現(xiàn)代由于技術(shù)的發(fā)展和交往的捷，一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣可以在較短的時(shí)間迅速形成。

　　證明一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣是否確立和存在，必須提出相關(guān)的證據(jù)。由于無(wú)論是物質(zhì)要素或法律確信，都是在實(shí)踐中表現(xiàn)出來(lái)，因此證明一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣的存在，必須從國(guó)際法主體的實(shí)踐中尋找證據(jù)。一般地應(yīng)特別注意以下三個(gè)方面：

　　第一，國(guó)家間的各種文書(shū)和外交實(shí)踐；

　　第二，國(guó)際組織和機(jī)構(gòu)的各種文件，包括決議、判決等；

　　第三，國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法、司法、行政實(shí)踐和有關(guān)文件。

　　在國(guó)際法中，“習(xí)慣”一詞是意義明確的法律用語(yǔ)，其表明具備了兩個(gè)構(gòu)成要素的、具有法律拘束力的規(guī)則。而”慣例”一詞，目前存在幾種不同的用法。

　　一是所謂廣義的用法：“慣例”一詞包括了具有法律拘束力的習(xí)慣，也包括沒(méi)有法律拘束力的一般通例。

　　二是所謂狹義的用法，其下又分為不同的兩種：一種是使用“慣例”一詞與“習(xí)慣”同義，專指有法律拘束力的規(guī)則或制度，這種用法目前已不多見(jiàn)；另一種用法恰恰相反，“慣例”一詞被用來(lái)專指沒(méi)有法律拘束力的一般實(shí)踐或通例。對(duì)這些用法應(yīng)注意加以區(qū)分，以便正確理解和使用。

　　（三）一般法律原則

　　對(duì)于“一般法律原則”的含義以及其是否構(gòu)成獨(dú)立的國(guó)際法淵源，存在不同看法。較為廣泛接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，“一般法律原則”是指各國(guó)法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止反言等。“一般法律原則”的作用是填補(bǔ)法院審理案件時(shí)可能出現(xiàn)的由于沒(méi)有相關(guān)的條約和習(xí)慣可以適用而產(chǎn)生的法律空白。它在國(guó)際司法實(shí)踐中處于補(bǔ)充和輔助地位，很少被單獨(dú)適用。在《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第2款中提到的“公允及善良”原則在廣義上也被理解為一項(xiàng)“一般法律原則”。

　　（四）確立國(guó)際法原則的輔助方法

　　按照《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，司法判例、國(guó)際法學(xué)說(shuō)被列為確立法律原則的輔助資料。也就是說(shuō)，它們本身不是國(guó)際法的淵源，而是在辨認(rèn)證明國(guó)際法原則時(shí)的輔助方法。

　　1、司法判例。司法判例首先是國(guó)際法院的判例，同時(shí)包括其他國(guó)際司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)的判例，還包括各國(guó)國(guó)內(nèi)的司法判例。對(duì)于國(guó)際法院的判例，《國(guó)際法院規(guī)約》第59條規(guī)定：“法院之裁決，除對(duì)當(dāng)事國(guó)及本案外，無(wú)拘束力。”所以，國(guó)際法院判例不是法律的淵源之一，而只能作為確立法律規(guī)則的輔助材料或證據(jù)。由于國(guó)際法院是當(dāng)今惟一的全球性、普遍性的國(guó)際司法機(jī)構(gòu)，該法院的法官都是各國(guó)的法學(xué)權(quán)威，代表世界各大法系，因此國(guó)際法院的判決在國(guó)際實(shí)踐中得到相當(dāng)?shù)闹匾暫妥鹬�，其本身雖然不是法律淵源，但對(duì)于相關(guān)國(guó)際法原則的證明和確立有重要的意義和影響。

　　2、各國(guó)國(guó)際法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說(shuō)。各國(guó)權(quán)威國(guó)際法學(xué)者的學(xué)說(shuō)也是作為確立國(guó)際法原則的輔助資料。歷史上，權(quán)威國(guó)際法學(xué)家的著作和學(xué)說(shuō)，如“格勞秀斯”的著作，曾對(duì)確立和闡明某些國(guó)際法規(guī)則幫助很大。盡管現(xiàn)在由于國(guó)際法材料豐富易得，對(duì)國(guó)際法學(xué)家著作的依賴有所減少，但是，國(guó)際法學(xué)家的學(xué)說(shuō)，對(duì)于國(guó)際法的影響依然存在，仍然是確證國(guó)際法原則的有力方法和證據(jù)。

　　3、國(guó)際組織的決議。隨著國(guó)際關(guān)系的發(fā)展，國(guó)際組織大量出現(xiàn)并對(duì)國(guó)際法產(chǎn)生重大影響。實(shí)踐表明，即使那些本身對(duì)成員國(guó)沒(méi)有拘束力的決議，如聯(lián)合國(guó)大會(huì)的一般決議或宣言，對(duì)于有關(guān)國(guó)際法規(guī)則的認(rèn)識(shí)和建立也具有重要的意義和作用。由于《國(guó)際法院規(guī)約》第38條本身并不是對(duì)國(guó)際法淵源和輔助方法的窮盡列舉，因此，一般認(rèn)為，國(guó)際組織的決議，特別是聯(lián)合國(guó)大會(huì)的決議，可以和司法判例以及國(guó)際法學(xué)家的著作一起被列為確立國(guó)際法原則的輔助資料，并且其作用和地位高于學(xué)者學(xué)說(shuō)。