一、合同的法律適用

　　（一）合同準(zhǔn)據(jù)法的概念

　　國際私法所講的合同的法律適用，就是合同的法律選擇或合同準(zhǔn)據(jù)法的確定。但人們對合同準(zhǔn)據(jù)法有廣義和狹義兩種理解。廣義的合同準(zhǔn)據(jù)法是指解決涉及合同的所有法律問題的法律；狹義的合同準(zhǔn)據(jù)法是直接確定合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的法律，主要用于解決合同的成立、內(nèi)容、效力以及履行和解釋問題。當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法一般是狹義的合同準(zhǔn)據(jù)法。

　�。ǘ�）確定合同準(zhǔn)據(jù)法的兩對基本理論

　　1、分割論與單一論。兩者的基本分歧表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

　　（1）對于同一合同，單一論主張對整個(gè)合同適用同一法律，分割論主張合同的不同方面適用不同的法律；

　�。�2）對于不同性質(zhì)的合同，單一論主張不分類型，統(tǒng)一確定其準(zhǔn)據(jù)法，分割論主張適用不同的法律。

　　2、上觀論與客觀論。主觀淪認(rèn)為合同當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志協(xié)議創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然有權(quán)選擇適用于合同的法律。客觀論認(rèn)為合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯(lián)系的，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)合同與一國有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。目前，各國普遍將兩者結(jié)合起來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。

　�。ㄈ�）合同��(zhǔn)據(jù)法的確定方法

　　1、當(dāng)事人意思自治原則。當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。它自16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭倡導(dǎo)后已得到國際社會(huì)的普遍接受。

　　（1）意思自治的理論基礎(chǔ)除了它具有確定性，一致性、可預(yù)見性及易于解決爭議的優(yōu)點(diǎn)外，還在于資本主義自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為該原則的產(chǎn)生提供了社會(huì)基礎(chǔ)，而當(dāng)時(shí)盛行的平等、自由思想為其產(chǎn)生奠定了思想基礎(chǔ)。此外，私法上的契約自由和私法自治必然要求法律適用領(lǐng)域有與之配套的制度。

　　（2）關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間，一般認(rèn)為既可以在訂立合同時(shí)選擇，也可以在訂立合同以后選擇，但當(dāng)事人在訂立合同之后選擇或變更選擇不得使合同歸于無效，或者使第三人的合法權(quán)益或社會(huì)公共利益受到損害。

　�。�3）當(dāng)事人選擇法律的方式包括明示方式和默示方式，各國均肯定明示方式，但對默示方式的態(tài)度不同

　�。�4）當(dāng)事人選擇法律的對象是任意性的實(shí)體法規(guī)則，可以是國內(nèi)法規(guī)則，也可以是國際慣例規(guī)則，還可以是國際條約規(guī)則。

　　（5）對當(dāng)事人意思自治的覺見限制有：當(dāng)事人的選擇不能排除強(qiáng)制性法規(guī)的適用；當(dāng)事人的選擇必須是善意的，不能采取法律規(guī)避的手段；當(dāng)事人應(yīng)選擇與合同有實(shí)際的合理聯(lián)系的法律。

　　2、客觀標(biāo)志說。該說主張合同準(zhǔn)據(jù)法就是在客觀上最適合支配合同的法律。它有兩種具體的確定方法：

　　一是僅按照某一固定的客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法；

　　二是根據(jù)合同的不同種類，分別以不同的客觀標(biāo)志確定各類合同的準(zhǔn)據(jù)法。

　　該方法考慮的客觀標(biāo)志有

　�。�1）合同履行地；

　�。�2）合同訂立地；

　�。�3）當(dāng)事人住所地；

　　（4）被告所在地；

　�。�5）當(dāng)事人共同國籍國；

　�。�6）當(dāng)事人居所地、營業(yè)所所在地或事務(wù)所所在地；

　�。�7）物之所在堆；

　�。�8）旗國或登記地；

　�。�9）法院地或仲裁地。

　　3、最密切聯(lián)系原則。在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會(huì)意義上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律關(guān)系與地域的聯(lián)系，但是個(gè)彈性的聯(lián)系概念。這有利于提高法律適用的靈活性，公平合理地對待當(dāng)事人的利益，從而促進(jìn)國際民商事交往。但最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致主觀隨意性，大陸法系國家一般采用特征性履行方法作為確定最密切聯(lián)系的客觀依據(jù)。

　　4、特征性履行方法。特征性履行方法是國際合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時(shí)，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的理論。其實(shí)質(zhì)是通過考察合同的功能，尤其是合同意圖實(shí)現(xiàn)的社會(huì)目的，確定各種合同具有的特殊性質(zhì)，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。所謂特征性履行，又稱為特征性給付，是指雙務(wù)合同中代表合同本質(zhì)特征的當(dāng)事人履行合同的行為。例如，買賣合同中賣方交付物品的給付行為、雇用合同中受雇人提供勞務(wù)的履行行為反映了這兩種合同的本質(zhì)特征，因而屬特征性履行。而買方支付貸款的行為與雇用人支付勞務(wù)費(fèi)的行為均屬金錢給付，這種金錢給付行為反映了雙務(wù)合同的共性，不能反映買賣合同和雇用合同的本質(zhì)特征，故屬于非特征性履行。按照特征性履行方法，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為承擔(dān)特征性履行義務(wù)的當(dāng)事人的住所地法，或慣常居所地法，或營業(yè)所所在地法。各國采用特征性履行方法主要有兩種形式：

　�。�1）區(qū)分不同類型的合同，在當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，依特征性履行方法確定合同應(yīng)適用的法律；

　�。�2）首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則，井以特征性履行作為判定與合同有最密切聯(lián)系的法律的依據(jù)。

　　5、合同自體法。合同自體法是由英國學(xué)者提出的，它一般是指當(dāng)事人明示選擇的法律，在當(dāng)事人沒有明示選擇，且不能推斷當(dāng)事人的意圖時(shí)，合同受與其有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律支配。合同白體法理論完成了合同法律適用問題上的主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)與結(jié)合，有利于維護(hù)當(dāng)事人和有關(guān)國家的利益。

　　（四）中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定

　　我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例)、民法通則、海商法、民用航空法、合同法等法律法規(guī)從不同方面和角度對合同的法律適用作了專門規(guī)定。這些規(guī)定可概括為：

　　1、國際條約優(yōu)先適用原則。民法通則第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和同締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”海商法第268條第1款和民用航空法第184條第1款均作了相同規(guī)定。

　　2、當(dāng)事人意思自治原則。民法通則第145條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。”合同法第126條第1款、海商法第269條、民用航空法第188條都作了類似規(guī)定。但我國立法對意思自治原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。我國法律對意思自治的一個(gè)限制是“法律另有規(guī)定的除外”，這些例外規(guī)定主要有：

　�。�1）《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第12條規(guī)定：“合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應(yīng)當(dāng)適用中國的法律。”

　�。�2）合同法第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同．適用中華人民共和國的法律。”

　�。�3）《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》第25條及其實(shí)施細(xì)則第34條規(guī)定，除中國銀行同意者外，外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同所適用的法律為中國法律。

　　3、最密切聯(lián)系原則

　　該原則是我國法律確定的對當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)充原則。民法通則第145條第2款、海商法第269條、民用航空法第188條都明確規(guī)定：合同當(dāng)事人沒有選擇合同適用的法律或處理合同爭議所適用的法律的，“適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。總結(jié)我國的司法實(shí)踐，我國法院在通常情況下對下列合同的最密切聯(lián)系地是這樣認(rèn)定的：

　　（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂守時(shí)賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地的法律；

　�。�2）銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律；

　�。�3）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地的法律；

　�。�4）加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律；

　　（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律；

　�。�6）工程承包合同，適用工程所在地的法律；

　　（7）科技咨詢或設(shè)計(jì)合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律；

　�。�8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地的法律；

　�。�9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地的法律；

　　（10）代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律：

　�。�11）關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或抵押的合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律；

　�。�12）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律；

　�。�13）倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營業(yè)所所在地的法律。

　　4、國際慣例補(bǔ)缺原則。民法通則第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”海商法第268條第2款和民用航空法第]84條第2款作了相同規(guī)定。采用這一原則對彌補(bǔ)我國現(xiàn)行立法的不足具有積極意義，但適用國際慣例不得違反我國法律的基本原則和社會(huì)公共利益。