一、法律規(guī)避的概念

　　所謂法律規(guī)避，是指國際民商事法律關(guān)系的當事人故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一·種行為。國際私法上的法律規(guī)避有四個構(gòu)成要件：

　�。�1）從主觀上講,當事人規(guī)避某法律必須是出于故意；

　　（2）從規(guī)避的對泉上講，當事人規(guī)避的法律是當事人本應(yīng)適用的法律；

　�。�3）從行為方式上講，當事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結(jié)因素來實現(xiàn)法律規(guī)避的；

　　（4）從客觀結(jié)果上講，當事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，在國際私法中，法律規(guī)避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序問題的一部分，對于這個問題，學(xué)者中有兩種不同的意見。

　　一派學(xué)者認為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序問題混為一談，雖然兩者在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但它們在性質(zhì)上并不相同，因公共秩序而不適用外國法是著眼于外國法的適用與內(nèi)國公共秩序相抵觸，因法律規(guī)避而不適用外國法則是著眼于當事人的虛假行為。

　　另一派學(xué)者認為，法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是后者的一部分，其理由是在不適用外國法而適用內(nèi)國法方面，兩者同樣都是為了維護內(nèi)國法的權(quán)威，在上述兩種主張中，前一種主張占優(yōu)勢地位。其理由如下：

　�。�1）法律規(guī)避和公共秩序問題產(chǎn)生的原因不同，前者是當事人故意制造或改變連結(jié)點的行為造成的，而后者則是由于沖突規(guī)范所指向的外因法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所后國的公共秩序有抵觸而引起的。

　�。�2）法律規(guī)避是一種個行為，而運用公共秩序保留制度則是一種國家機關(guān)的行為。

　　（3）對當事人來講，兩者的后果也是不一樣的，因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當事人不需負任何法律上的責(zé)任；但由于否認法律規(guī)避的效力而不適用某一外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的未能達到，而且可能還要對其法律規(guī)避的行為負法律上的責(zé)任。

　　二、法律規(guī)避的效力

　　對于這個問題，在理論上也有分歧。歐洲大陸的學(xué)者大多認為，法律規(guī)避是一種欺詐行為，因而在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當事人所希望授用的法律的適用，而適用本應(yīng)適用的法律，所謂“欺詐使一切歸于無效”這一法律格言，便是這一主張的理論根據(jù)。但也有另一種看法認為，既然沖突規(guī)范給予當事人以選擇法律的可能，那么，當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一法律時，即不應(yīng)歸咎于當事人；如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定，一般來說，在實踐中，大多數(shù)國家都認為法律規(guī)避是非法的，不求認其效力。如法國、意大利、瑞士和荷蘭等國，或在立法中，或在司法實踐中．采取禁止或限制法律規(guī)避的立場。

　　三、法律規(guī)避的對象

　　關(guān)于法律規(guī)避是只限于規(guī)避內(nèi)國法還是包括規(guī)避外國法的問題，在各國立法和司法實踐中，有兩種不同的主張：

　　一種主張認為，規(guī)避法律僅指規(guī)避本國(亦即法院地國)的法律，例如，1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第851條規(guī)定：當事人利用沖突規(guī)范故意使塞內(nèi)加爾法不適用時，塞內(nèi)加爾法取代應(yīng)適用的外國法。法國法院早年的判例也確定，規(guī)避法國法才構(gòu)成法律規(guī)避，而規(guī)避外國法則不屑此類問題。1922年法國最高法院關(guān)于佛萊案的判決就是這樣判定的。在該案中，佛萊及其妻子均為意大利人，由于當時意大利法律只準“分居”，而不準離婚，佛萊之妻為了逃避意大利法律關(guān)于離婚的限制，達到離婚的目的，便歸化為法國人，并在法國提起離婚訴訟。最后，法國法院依法國法的有關(guān)規(guī)定，作出了準予離婚的判決。在這個案件中，法國法院并沒有因為佛萊之妻規(guī)避了意大利法律而認為其行為無效。

　　另一種主張認為，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法律，也包括規(guī)避外國法律。例如，《阿根廷民法典》第1207條規(guī)定：在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締結(jié)地法是有效的。這是指規(guī)避本國法無效。同時，該法典第1028條又規(guī)定：在阿根廷締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。這是指規(guī)避外國法無效。

　　四、中國關(guān)于法律規(guī)避的規(guī)定

　　我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定。但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”從這·規(guī)定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國的強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規(guī)避我國的強制性或禁止性的法律的行為無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。