（2002年）

　　81. 下列有關(guān)法的階級本質(zhì)的表述中，哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)學(xué)說？

　　A.一國的法在整體上是取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)

　　B.歷史上所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級的意志的反映

　　C.法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關(guān)系

　　D.法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志是統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派集團(tuán)及每個(gè)成員意志的相加

　　答案：AC

　　解析：馬克思主義的法律理論認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級或取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)，因此A項(xiàng)正確；法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志具有整體性，并非統(tǒng)治階級內(nèi)部的各黨派、集團(tuán)以及每個(gè)成員的個(gè)別意志，也不是它們的簡單相加，而是統(tǒng)治階級的整體意志，共同意志或根本意志，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤；在一定情況下，法的內(nèi)容規(guī)定不僅反映統(tǒng)治階級的意志，而且同時(shí)又反映被統(tǒng)治階級以及統(tǒng)治階級的同盟階級的某些要求和愿望，因此B項(xiàng)錯(cuò)誤；同時(shí)，不僅統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容，而且包括法本身，都是由統(tǒng)治階級所處的社會物質(zhì)生活條件所決定的，因此C項(xiàng)正確。

　　82. 法的實(shí)現(xiàn)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)具有復(fù)雜性。下列社會事態(tài)中，哪些可以作為法的實(shí)現(xiàn)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？

　　A.刑事案件的發(fā)案率

　　B.普通公民對法律的了解程度

　　C.社會大眾對社會生活中安全秩序自由等法的價(jià)值的切身感受

　　D.有關(guān)法律活動的成本與收益的比率

　　答案：ABCD

　　解析：法的實(shí)現(xiàn)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)極其復(fù)雜。其評價(jià)因素包括：人們按照法律規(guī)定的行為模式行為的程度；（2）刑事案件的發(fā)案率等因素；（3）各類合同的履約率與違約率；（4）普通公民和國家公職人員對法律的了解程度；（5）與其他國家與地區(qū)的法律實(shí)施情況進(jìn)行可比性研究；（6）社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由等法的價(jià)值的切身感受；（7）法律的社會功能與社會目的是否有效實(shí)現(xiàn)及其程度；（8）有關(guān)法律活動的成本與收益的比率。

　　83. 法律推理的基本方法包括演繹推理的方法、歸納推理的方法和辯證推理的方法。在下列何種情況下需要采用辯證推理的方法？

　　A.法律規(guī)定本身的意義模糊

　　B.出現(xiàn)法律空隙或法律漏洞

　　C.同-位階的法律規(guī)定之間存在抵觸

　　D.某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展

　　答案：ABCD

　　解析：辯證推理，即側(cè)重對法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評價(jià)或在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。相對于演變和歸納等形式推理，辯證推理是實(shí)質(zhì)推理。其適用主要有四種情形，即：（1）法律規(guī)定本身的意義模糊；（2）出現(xiàn)了法律空隙或法律漏洞；（3）統(tǒng)一位階的法律規(guī)定之間存在抵觸；（4）某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展。

　　84. 法律權(quán)利的內(nèi)容是下列哪些權(quán)利要素的統(tǒng)一？

　　A.自由權(quán)

　　B.生存權(quán)

　　C.請求權(quán)

　　D.勝訴權(quán)

　　答案：ACD

　　解析：權(quán)利的構(gòu)成要素：自由權(quán)，即可自由決定作出某種行為的權(quán)利要素；請求權(quán)，即請求他人為或不為一定行為的權(quán)利要素；勝訴權(quán)，即在權(quán)利受到侵害，提起訴訟后，贏得訴訟的權(quán)利要素。法律權(quán)利是以上三種權(quán)利要素的統(tǒng)一。

　�。�2003年）

　　81. 下列何種表述不屬于法的規(guī)則？

　　A.公民的權(quán)利能力一律平等

　　B.民事活動應(yīng)當(dāng)自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用

　　C.合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)

　　D.黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動

　　答案：ABD

　　解析：法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。A 、B 、D 項(xiàng)不屬于法律規(guī)則，而屬于法律原則。

　　82. 下列何種表述屬于法律意識的范疇？

　　A.郭某感覺到中國法官的腐敗行為越來越少了

　　B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金

　　C.梅某認(rèn)為偷幾本書不構(gòu)成盜竊罪

　　D.進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民周某拿不到用人單位報(bào)酬，自認(rèn)倒霉

　　答案：ACD

　　解析：法律意識是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金，已經(jīng)不是法律意識層面的問題，而是法律實(shí)踐層次的問題，故B選項(xiàng)不應(yīng)選。

　　83. 下列何種表述符合權(quán)利與義務(wù)的一般關(guān)系？

　　A.法律權(quán)利和義務(wù)相互依存

　　B.權(quán)利和義務(wù)具有一定的界限區(qū)別

　　C.在任何歷史時(shí)期，權(quán)利總是第一性的，義務(wù)總是第二性的

　　D.權(quán)利是義務(wù)，義務(wù)也是權(quán)利

　　答案：AB

　　解析：權(quán)利和義務(wù)是兩個(gè)不同的概念，含義也不同，故B正確。從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。故A正確。從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的，但具體到某個(gè)人時(shí)，他所享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)不一定相等。故D錯(cuò)誤。從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社會，法律制度較為重視對個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。此時(shí)，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)的設(shè)定目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。故C錯(cuò)誤。

　　84. 法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學(xué)院同學(xué)甲與乙對此有過討論。甲認(rèn)為：①法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認(rèn)為：①法律思維是一種僅僅進(jìn)行形式邏輯推理的思維；②通過進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項(xiàng)的觀點(diǎn)是正確的？

　　A.甲的觀點(diǎn)①和②

　　B.甲的觀點(diǎn)①和乙的觀點(diǎn)②

　　C.甲的觀點(diǎn)③和乙的觀點(diǎn)①

　　D.甲的觀點(diǎn)②和乙的觀點(diǎn)②

　　答案：B

　　解析：法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者應(yīng)該在具有良好的法律知識基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維來分析問題、解決問題，即所謂“像律師一樣思考”。故甲①對。法律思維是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，故甲②③錯(cuò)，乙①錯(cuò)。特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運(yùn)用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點(diǎn)。通過進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維。故乙②對。

　　85. 下列有關(guān)美國法的歷史地位的何種表述是不正確的？

　　A.美國制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局

　　B.美國刑法率先創(chuàng)造了贖刑制度

　　C.美國創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制

　　D.美國最早建立了反壟斷法制

　　答案：B

　　解析：美國法是在批判吸收英國法的基礎(chǔ)上建立的適合美國國情的具有美國特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具體體現(xiàn)在：①美國創(chuàng)造了對憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局，并對整個(gè)近代時(shí)期的憲法實(shí)踐發(fā)生了深刻影響。故A正確。②創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運(yùn)作為中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗(yàn)。故C正確。③美國刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，而非贖刑制度。贖刑制度，在中國古代就早已存在，并不是美國首創(chuàng)的制度。故B錯(cuò)誤。④最早建立了反壟斷法制。故D正確。

　�。�2004年）

　　81. 在討論“法的起源、法的歷史發(fā)展”這部分內(nèi)容時(shí)，法學(xué)院同學(xué)甲、乙、丙各抒己見。甲認(rèn)為：1.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法產(chǎn)生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級的形成；2.在古羅馬學(xué)者西塞羅看來，人定法源于自然法。乙認(rèn)為：1.法的移植對象只能是本國或本民族以外的法律，法的繼承對象則主要是本國或本民族的法律；2.德國學(xué)者馬克斯·韋伯將歷史上存在的法分為形式不合理的法、實(shí)質(zhì)不合理的法、實(shí)質(zhì)合理的法、形式合理的法。丙認(rèn)為：1.與原始社會規(guī)范的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關(guān)系來確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關(guān)系。下列選項(xiàng)何者為正確？

　　A.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)2

　　B.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)1

　　C.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)1

　　D.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)2

　　答案：AD

　　解析：司法考試已連續(xù)兩年以這種出題形式來考查考生的法理和法制史知識。做這種類型的題目，考生最好使用排除法。比如本題中，丙的觀點(diǎn)1 是明顯錯(cuò)誤的，因?yàn)橹饕�是根�?jù)居民的血緣關(guān)系來確定其適用范圍的是原始社會規(guī)范，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項(xiàng)。至于AD，甲、乙的觀點(diǎn)均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用“排除法”確定了A 項(xiàng)正確以后，便不再考慮D項(xiàng)，考試中一定要細(xì)心，不可草率行事。

　　82. 下列有關(guān)法與社會關(guān)系的表述何者為正確？

　　A.中國固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對于西方社會法律信仰的形成具有重要的影響，為確立“法律至上”觀念奠定了基礎(chǔ)

　　B.“法的社會化”是西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象，表明法律是市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控手段

　　C.凡屬道德所調(diào)整的社會關(guān)系，必為法律調(diào)整；凡屬法律所調(diào)整的社會關(guān)系，則不一定為道德所調(diào)整

　　D.生命科學(xué)的發(fā)展、器官移植技術(shù)的成熟對法律具有積極影響

　　答案：ABD

　　解析：本題考查考生的法理功底。BCD 三項(xiàng)很容易處理，本題難點(diǎn)在于A 項(xiàng)。乍一看，由于受我國文化傳統(tǒng)的影響，考生很容易把A 項(xiàng)后半句中的“宗教”與“法律至上”規(guī)定對立開來，從而排除A 項(xiàng)、而司法考試最忌“想當(dāng)然”。宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對法律發(fā)生過重要的影響。宗教對法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個(gè)環(huán)節(jié)上。首先，宗教可以推動立法，許多宗教教義實(shí)際上都表達(dá)了人類的一般價(jià)值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神�！妒ソ�(jīng)》、《古蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等宗教經(jīng)典，分別對西方兩大法系、伊斯蘭法、古印度法產(chǎn)生了根本性的影響。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權(quán)。在西歐中世紀(jì)，教會獨(dú)立行使司法權(quán)，世俗政權(quán)則負(fù)責(zé)執(zhí)行教會的命令，如給教徒開除教籍處分者，在法律上就成為放逐法外之人。中世紀(jì)教會司法權(quán)不但及于教徒而且及于俗人，對教會執(zhí)事提起的民事訴訟、執(zhí)事向俗人提起之民事訴訟未獲公正解決者，等等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國家，教會行使司法權(quán)，法官均為教會權(quán)威人士。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡化審判程序。同時(shí)，宗教宣揚(yáng)的公正觀念、誠實(shí)觀念、容忍、愛心等對司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。又知，國家首腦即位、法官公正執(zhí)法以及證人出庭作證，都必須首先進(jìn)行宣誓。再次，宗教信仰有助于提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習(xí)慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。有了以上知識，考生會毫不猶豫地確定A項(xiàng)的正確性�！�83. 甲京劇團(tuán)與乙劇院簽訂合同演出某傳統(tǒng)劇目一場，合同約定京劇團(tuán)主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬元。演出當(dāng)日，曾某在異地演出未能及時(shí)趕回，潘某生病在家，沒有參加當(dāng)天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實(shí)際損失1.5 萬元。后劇院向法院起訴京劇團(tuán)，要求賠償損失。

　　針對此案，下列意見中何者為正確？

　　A.在這一事例中，法律關(guān)系主體僅為甲京劇團(tuán)與乙劇院

　　B.京劇團(tuán)與劇院的法律關(guān)系為保護(hù)性法律關(guān)系

　　C.京劇團(tuán)與劇院的法律權(quán)利和法律義務(wù)都不是絕對的

　　D.在這一事例中，法律權(quán)利和法律義務(wù)針對的主體是不特定的

　　答案：C

　　解析：先來分析A 項(xiàng)，法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。因此本題事例中，法律關(guān)系的主體不限于甲劇團(tuán)和乙劇院，演員曾某、潘某、廖某因與本案有法律上的利害關(guān)系，因而也是法律關(guān)系主體。故A 錯(cuò)誤；至于B 項(xiàng)，按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，法律關(guān)系可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系。它所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關(guān)系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利，履行義務(wù)，如各種依法建立的民事法律關(guān)系、行政合同關(guān)系等等。保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系。它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。因此B 項(xiàng)錯(cuò)誤；C 項(xiàng)是關(guān)于法律權(quán)利與法律義務(wù)的正確表述；D 項(xiàng)，在本事例中，法律權(quán)利主體與法律義務(wù)主體都是確定的、具體的，因而D 項(xiàng)錯(cuò)誤。

　�。�2005年）

　　91.林某，9歲，系某小學(xué)三年級學(xué)生。一天放學(xué)回家路上遇到某公司業(yè)務(wù)員趙某向其推銷一種名為“學(xué)習(xí)效率機(jī)”的低配置電腦，開價(jià)5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對此，下列何種理解是正確的？

　　A.從法律角度看，林某表達(dá)的意思都是無效的

　　B.林某不能辨別自己行為的性質(zhì)，所以不享有人身自由

　　C.林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實(shí)

　　D.根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立

　　答案：ACD

　　解析：根據(jù)《民法通則》第58條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，林某作為無民事行為能力人，其意思表示無效。據(jù)此，選項(xiàng)A正確。根據(jù)《憲法》第37條第1款，人身自由是公民基本權(quán)利，是否具有認(rèn)識能力，并不影響其人身自由權(quán)的享有，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。法律事實(shí)，是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱。根據(jù)《民法通則》第59條第1款第1項(xiàng)和《合同法》第54條第1款第1項(xiàng)，行為人對合同內(nèi)容有重大誤解的，能夠引起合同的變更或者撤銷。據(jù)此，選項(xiàng)C正確。根據(jù)民法理論，可撤銷合同在撤銷之前是有法律上約束力的，而無民事行為能力人簽訂的合同無效。這意味著，林某父母所持理由在本案中不成立，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

　　92.下列有關(guān)法律關(guān)系客體的何種表述是錯(cuò)誤的？

　　A.所有的法律關(guān)系客體均包含著某種利益

　　B.無法律關(guān)系客體就無法律關(guān)系

　　C.多向（多邊）法律關(guān)系的客體，可以有主次之分

　　D.在確定法律關(guān)系客體的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不涉及法的價(jià)值評價(jià)

　　答案：D

　　解析：法律關(guān)系客體，是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，它是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一。因此選項(xiàng)B正確。法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式�？腕w所承載的利益本身才是法律權(quán)利和法律義務(wù)聯(lián)系的中介。據(jù)此，選項(xiàng)A正確。多向（多邊）法律關(guān)系之內(nèi)的多個(gè)單向關(guān)系有主次之分，因此其客體也有主次之分。據(jù)此，選項(xiàng)C正確。

　　法律關(guān)系客體均包含著某種利益，而利益本身就是價(jià)值之一，因此選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

　　93.根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在下列何種情況下，法律由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋？

　　A. 法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的

　　B. 法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的

　　C.法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的

　　D.執(zhí)法過程中具體適用法律的疑難問題

　　答案：AB

　　解析：根據(jù)《立法法》第42條第2款，選項(xiàng)A、B明顯正確。法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的，根據(jù)《立法法》第85條第1款，由全國人大常委會進(jìn)行。但裁決法律沖突并不屬于“解釋”范疇。執(zhí)法過程中具體適用法律的疑難問題，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，由國務(wù)院及其主管部門進(jìn)行，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

　�。�2006年）

　　91.楊某是某省高速公路建設(shè)指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結(jié)算問題向該工程的建設(shè)指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實(shí)認(rèn)為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為楊某的上述行為不構(gòu)成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設(shè)指揮部是一個(gè)獨(dú)立的單位，其人、財(cái)、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設(shè)指揮部與該工程建設(shè)指揮部之間不存在直接的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。另外，該承包商的工程結(jié)算款不屬于不正當(dāng)利益，楊某的行為不具備“為請托人謀取不正當(dāng)利益”的受賄罪要件。關(guān)于法院在法律適用中所運(yùn)用的法律推理，下列何種說法是不正確的？

　　A.一審法院運(yùn)用的是一種辯證推理

　　B.二審法院運(yùn)用的是一種類比推理

　　C.一審法院運(yùn)用的是一種演繹推理

　　D.二審法院運(yùn)用的是一種辯證推理

　　答案：A

　　解析：法律推理就是在法律論辯中運(yùn)用法律理由的過程，或者說是人們在有關(guān)法律問題的爭議中，運(yùn)用法律理由解決法律問題的過程。法律推理與一般推理相比，其特點(diǎn)在于：（1）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理；（2）法律推理要受現(xiàn)行法的約束；（3）法律推理是一種實(shí)踐理性。法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。當(dāng)代中國是以制定法為法律淵源主體的國家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進(jìn)行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運(yùn)用。第二，歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運(yùn)用歸納方法進(jìn)行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納推理的任務(wù)在于通過整理、概括經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，使分立的、多樣的事實(shí)系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對象的必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側(cè)重對法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評價(jià)或者在相互沖突的利益之間進(jìn)行選擇的推理。其特點(diǎn)在于不能以一個(gè)從前提到結(jié)論的單一鎖鏈的思維過程和證明模式得出結(jié)論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進(jìn)行辯證推理的具體方法。本案中，一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實(shí)施的行為作為小前提，得出相應(yīng)的結(jié)論，因而一審法院的法官運(yùn)用的是一種演繹推理。故選項(xiàng)A的說法不正確，而選項(xiàng)C的說法正確。二審法院法官在進(jìn)行法律推理時(shí)，將《刑法》中的受賄罪的構(gòu)成要件與楊某所實(shí)施的具體行為加以綜合比較，對案件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評價(jià)和分析，屬于一種辯證推理的范疇，具體而言運(yùn)用了辯證推理中的類比推理。故選項(xiàng)B和選項(xiàng)D的說法是正確的。綜上，本題答案為A.

　　92.甲公司是瑞士一集團(tuán)公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護(hù)技術(shù)引入中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟(jì)效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設(shè)計(jì)和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、原理、特點(diǎn)、說明，由此獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》的有關(guān)規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權(quán)、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決，下列何種說法是錯(cuò)誤的？

　　A.一切國際條約均不得直接作為國內(nèi)法適用

　　B.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》可以視為中國的法律淵源

　　C.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》不是我國法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則

　　D.《中華人民共和國著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時(shí)不應(yīng)同時(shí)適用

　　答案：ACD

　　解析：國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條約生效后，對締約國的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和公民就具有法律上的約束力，因此國際條約也是當(dāng)代中國法的淵源之一。我國的國內(nèi)法中還規(guī)定了國際條約的法律效力。例如，《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外�！吨腥A人民共和國民法通則》的該條規(guī)定以一般原則的方式將國際條約并入我國國內(nèi)法，作為我國法律淵源。而《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》是我國業(yè)已締結(jié)的國際條約，據(jù)此《中華人民共和國著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》都是我國的法律淵源，在審判時(shí)可以直接適用。由此可知，本題答案為ACD.

　�。�2007年）

　　91.我國《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過錯(cuò)的除外。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：

　　A.該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔(dān)的義務(wù)沒有相應(yīng)的權(quán)利存在

　　B.現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權(quán)利義務(wù)是不一致的

　　C.該條所規(guī)定的法律義務(wù)是一種對人義務(wù)或相對義務(wù)

　　D.該法律條文完整地表達(dá)了一個(gè)法律規(guī)則的構(gòu)成要素

　　答案：C

　　解析：從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。有權(quán)利，就有相應(yīng)的義務(wù)與它同時(shí)存在。所以不會出現(xiàn)只規(guī)定權(quán)利而沒有規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)的現(xiàn)象。從數(shù)量上看，權(quán)利義務(wù)兩者的總量《婚姻法》第33條，規(guī)定了軍人配偶的義務(wù)，同時(shí)也相應(yīng)的規(guī)定了軍人的權(quán)利。所以A項(xiàng)錯(cuò)誤。社會主義法律制度的建立，實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。法律規(guī)則的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和后果。本條規(guī)定并沒有包含后果，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

　　92.《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：各地高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：

　　A.該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征

　　B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則

　　C.該規(guī)定說明：法律內(nèi)容的決定因素是社會經(jīng)濟(jì)狀況

　　D.該規(guī)定說明：政治對法律沒有影響

　　答案：C

　　解析：法是具有普遍性的社會規(guī)范，這是法的特征之一，A選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。法與政治是有密切關(guān)系的，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。B選項(xiàng)也是不對的，這樣規(guī)定是為了更好地實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等。

　　93.某省人大常務(wù)委員會認(rèn)為一項(xiàng)法律的個(gè)別條款在適用上存在某些困難，并認(rèn)為有必要對該條款作出法律解釋。根據(jù)我國憲法和立法法規(guī)定，該省人大常委會正確的做法是：

　　A.對該條款直接作出法律解釋

　　B.提請全國人民代表大會常務(wù)委員會就該條款作出法律解釋

　　C.提請最高人民法院就該條款作出司法解釋

　　D.提請全國人民代表大會就該條款作出法律解釋

　　答案：B

　　解析：根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求。

　�。�2008年）

　　91.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時(shí)期形成的，''法律僅僅適用于將來''就是一例。這一思想后來被古典自然法學(xué)派所推崇，并體現(xiàn)在法國人權(quán)宣言和美國憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關(guān)法學(xué)知識，下列正確的表述是：

　　A.古羅馬時(shí)期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的

　　B.“法律僅僅適用于將來”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的法律效力原則

　　C.只有古典自然法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法不溯及既往的原則

　　D.法不溯及既往僅僅是人權(quán)宣言和憲法通行的效力原則

　　答案：B

　　解析：羅馬法的淵源有： （1）習(xí)慣法。公元前450年以前，羅馬國家法律的基本淵源為習(xí)慣法。（2）議會制定的法律。羅馬共和國時(shí)期的主要立法機(jī)關(guān)是民眾大會、百人團(tuán)議會與平民會議，它們制定的法律是共和國時(shí)期最重要的法律。 （3）元老院決議。元老院是共和國時(shí)期羅馬最高國家政權(quán)機(jī)關(guān)，并享有一定的立法職能，議會通過的法律需經(jīng)它批準(zhǔn)方能生效。帝國時(shí)期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過的決議具有法律效力。 （4）長官的告示。羅馬高級行政長官和最高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。 （5）皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。 （6）具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述。因此，A項(xiàng)的說法錯(cuò)誤。

　　法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B項(xiàng)說法正確，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。C項(xiàng)說法太絕對了，不選。

　　92.某國跨國甲公司發(fā)現(xiàn)中國乙公司申請注冊的域名侵犯了甲公司的商標(biāo)權(quán)，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊。乙公司稱，商標(biāo)和域名是兩個(gè)領(lǐng)域的完全不同的概念，網(wǎng)絡(luò)域名的注冊和使用均不屬中國《商標(biāo)法》的調(diào)整范圍。法院認(rèn)為，兩國均為《巴黎公約》成員國，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國法律和該公約處理注冊糾紛。法院同時(shí)認(rèn)為，對馳名商標(biāo)的權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此，下列表述正確的是：

　　A.法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，隨著社會的發(fā)展而變化

　　B.科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展

　　C.國際條約可以作為我國法的淵源

　　D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預(yù)測性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系

　　答案：ABCD

　　解析：法律應(yīng)該與社會發(fā)展和文明進(jìn)化相適應(yīng)，隨著社會的不斷發(fā)展，法不斷地發(fā)展、進(jìn)步。因此，A項(xiàng)說法正確。

　　科技發(fā)展對一些傳統(tǒng)法律領(lǐng)域提出了新問題，使民法、刑法、國際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個(gè)法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時(shí)，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領(lǐng)域，科技法日趨成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門；關(guān)于科技法的研究也隨之廣泛開展起來，科技法學(xué)作為一個(gè)新的獨(dú)立的學(xué)科，也被廣泛承認(rèn)。因此，科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍。法對科技進(jìn)步的作用，運(yùn)用法律管理科技活動，確立國家科技事業(yè)的地位以及國際間科技競爭與合作的準(zhǔn)則。首先，法律可以確認(rèn)科技發(fā)展在一個(gè)國家社會生活中的戰(zhàn)略地位，1993年頒布的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》就是指導(dǎo)我國科技事業(yè)發(fā)展的基本法律；其次，法律可以對國際競爭起到促進(jìn)和保障作用，可以對科技活動起到組織、管理、協(xié)調(diào)作用。因此，法律可以保障科技的發(fā)展。綜上，B項(xiàng)說法正確。

　　當(dāng)代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。因此，C項(xiàng)說法是正確的。

　　通過本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預(yù)測性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系。因此，D項(xiàng)說法正確。　四、案例分析題：

　　（2003年）

　　案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。

　　問題：請談?wù)勀銓δ呈兄卫斫煌ㄖ刃蛐屡e措合法性、合理性的認(rèn)識。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個(gè)案談具體適用法律的意見）

　　答題要求：1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800 -1000字。

　　解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進(jìn)行認(rèn)識。合法性問題可以從以下方面進(jìn)行思考：（1）立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；（2）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；（3）委托社會組織、個(gè)人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說有合法性依據(jù)。

　　合理性問題可以從以下角度進(jìn)行思考：（1）法律價(jià)值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價(jià)值排序原則、比例原則；如正義與效率，提高行政效率與實(shí)現(xiàn)社會正義關(guān)系的處理，是否實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的利益。（2）法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會常理的一致，善法與惡法的判斷。（3）法治社會的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。

　　五、論述題

　�。�2005年）

　　英美法系國家實(shí)行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時(shí)最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。請圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?/p>

　　答題要求：

　　1.在分析、比較、評價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由：

　　2.說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確：

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　考點(diǎn)：判例法、案例、司法解釋、成文法。

　　解析：

　　1、關(guān)于審題

　　這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒有掌握論述題的審題技巧；

　　做答論述題有三個(gè)環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準(zhǔn)問題。二是知識，即運(yùn)用相關(guān)法律知識概念點(diǎn)。三是論證，即通過嚴(yán)密的邏輯能力和語言文字能力論證自己的觀點(diǎn)。

　　一般來說，只要復(fù)習(xí)完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識能力，倒如本題的知識點(diǎn)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于法理學(xué)的基本概念。一般來說，參加考試的考生都是大學(xué)畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點(diǎn)就在審題上，只是絕大部分考生并沒有意識到這一點(diǎn)。

　　論述題的審題的中心問題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問題是什么？今年的論述題問題是：請圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?/p>

　　圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運(yùn)用“判例、案例與司法解釋”的相關(guān)概念談你的看法。但是再進(jìn)一步的閱讀你會發(fā)現(xiàn)我們在上輔導(dǎo)課時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)的論述題特點(diǎn)：論述題答題要求中并沒有明確你談對什么問題的看法。所以閱讀試題之后一般的考生可能會有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問題。

　　通過對題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談?wù)剬Α白罡呷嗣穹ㄔ阂餐ㄟ^公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問題。發(fā)現(xiàn)問題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應(yīng)有之義。

　　審題第二步：細(xì)化問題，并且選擇自己的論點(diǎn)。無論點(diǎn)不成論述，因此選擇論點(diǎn)就非常重要。

　　首先我們來看看本題至少能細(xì)化出如下幾個(gè)具體問題：

　　（1）我國應(yīng)該施行判例法，或者支持最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。

　�。�2）我國不應(yīng)該實(shí)行判例法，或者反對最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。

　　（3）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革合法。

　�。�4）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革不合法。

　　通過審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個(gè)問題。其中前兩個(gè)問題屬于是否應(yīng)然性問題，后兩個(gè)屬于合法性判斷問題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識結(jié)構(gòu)或者拿手的角度選定一個(gè)具體問題展開論述了。

　　2、關(guān)于解題

　　本題的解題分兩步進(jìn)行：

　　一是知識部分，即分析和對比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點(diǎn)。以上知識主要集中在法理學(xué)教材中，屬于純知識問題。

　　二是看法部分。要求考生明確自己的觀點(diǎn)即論點(diǎn)，之后就可以展開全面的論證。

　　3、幾點(diǎn)說明

　�。�1）通過和一些考生面對面交流，以及網(wǎng)絡(luò)上考生對論述題的反應(yīng)，我們感覺到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問題。

　�。�2）本題的原型來自人民法院的一項(xiàng)改革，這也再次說明了論述題命題素材的時(shí)事性特點(diǎn)。

　　（3）要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需要介紹判例法、成文法的來龍去脈，還需要介紹最高人民法院推行公布典型案例指導(dǎo)各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識都是大綱所沒布要求的，這也說明論述題是一個(gè)考察法學(xué)素養(yǎng)的試題，考生應(yīng)該不斷的加強(qiáng)平時(shí)的積累和訓(xùn)練才可能獲得更好的分?jǐn)?shù)。

　�。�4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。

　�。�2006年）

　　某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理�！�

　　請回答：

　　1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；

　　2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；

　　3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。

　　答題要求：

　　1.在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；

　　2.在分析、比較、評價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由；

　　3.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

　　4.不少于600字。

　　1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。

　　答案及解析：

　　該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動的規(guī)則體系，與刑法上的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則形成鮮明的對比。

　　從該條的規(guī)定，我們可以看出民法的淵源和民事活動的規(guī)則是多元的，不僅包括制定法，還包括習(xí)慣和法理。在成文法國家，法官在解決民事爭議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行裁判，但是，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習(xí)慣、法理對民事爭議做出妥善解決。與此相反，刑事活動要嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，即要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責(zé)任問題時(shí)，司法工作人員必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動。不能根據(jù)習(xí)慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為。

　　之所以存在上述分歧，是因?yàn)槊袷禄顒优c刑事追訴活動的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動要最大限度地尊重當(dāng)事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志來安排自己的私人生活。只要當(dāng)事人沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法律就不應(yīng)對其活動橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對紛繁復(fù)雜的民事活動規(guī)定得一概無余。在審理新型民事案件時(shí)，法律可能會出現(xiàn)漏洞。此時(shí)，法官就要訴諸習(xí)慣、甚至是法理來求得對該爭議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動活潑的市民社會生活，才能充分發(fā)展每個(gè)人的人格。而在刑事追訴活動中，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，這是尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動對公民的人身、自由、財(cái)產(chǎn)及其他權(quán)利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯(cuò)案，給個(gè)人及其家庭、甚至整個(gè)社會造成難以彌補(bǔ)的損失。所以，刑事追訴活動要嚴(yán)格依法辦事，不能濫用自由裁量權(quán)。

　　綜上所述，為了尊重當(dāng)事人的自由意志、充分發(fā)展個(gè)人人格，民事活動的規(guī)則是多元的，包括法律、習(xí)慣和法理等。而為了尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷，刑事追訴活動一定要嚴(yán)格依法進(jìn)行，切實(shí)貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”的原則。

　　【解析】本題具有極強(qiáng)的理論深度和難度。

　　我國《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。我國《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國民事活動的規(guī)則體系包括法律和習(xí)慣，而對于法理作為民法淵源和民事活動規(guī)則的地位，沒有給予承認(rèn)。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在司法部的《2006年國家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開列了我國民法的淵源為制定法與習(xí)慣。

　　我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！痹摋l規(guī)定確立了我國的罪行法定原則。該原則的理論基礎(chǔ)是憲法所確立的尊重和保障人權(quán)的理念和原則。尊重人權(quán)原則要求為了保障公民的自由，應(yīng)當(dāng)使公民能夠事先預(yù)見自己行為的法律效果。因此，對于什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對犯罪應(yīng)該怎樣處罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權(quán)原則要求，刑事追訴活動必須依法進(jìn)行，不得濫用自由裁量權(quán)，防止司法擅斷。

　　本題的設(shè)問一，要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎(chǔ)，這要求考生具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底，對民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對市民社會活動規(guī)則和國家活動規(guī)則有著清楚的區(qū)分。

　　2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。

　　答案及解析：

　　法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構(gòu)成了該條規(guī)定的效力體系。

　　在這個(gè)效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價(jià)值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構(gòu)成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優(yōu)先適用性，在制定法明確規(guī)定的情況下排除習(xí)慣和法理的適用；習(xí)慣居于效力位階的第二位，當(dāng)且僅當(dāng)在制定法沒有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習(xí)慣并排除對法理的適用；法理居于效力位階的末位，當(dāng)且僅當(dāng)制定法和習(xí)慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。

　　三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)法律價(jià)值判斷的效力依據(jù)。其中，制定法體現(xiàn)了國家對民事主體行為的最低限度的強(qiáng)制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習(xí)慣與制定法相比，一方面具有補(bǔ)充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可而上升為法律，從而具有法定強(qiáng)制性；法理與制定法和習(xí)慣相比，更側(cè)重于“兜底”性功能，即在制定法和習(xí)慣難以調(diào)整某種法律關(guān)系的情況下，通過法學(xué)理論的推演達(dá)到相對公正、科學(xué)的法的適用效果，從而實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的個(gè)案平衡。

　　綜上，該民法典的規(guī)定對法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價(jià)值位階原則和個(gè)案平衡原則，科學(xué)地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關(guān)系，并在一定程度上體現(xiàn)出法從習(xí)慣到習(xí)慣法，再從習(xí)慣法到制定法的歷史發(fā)展進(jìn)程。

　　【解析】該民法典的規(guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關(guān)鍵。應(yīng)該看到，三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度的形成根源于社會經(jīng)濟(jì)政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價(jià)值判斷的效力依據(jù)。

　　3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。

　　答案及解析：

　　該條明確規(guī)定了法官解決民事爭議時(shí)，適用民事活動規(guī)則的順序。對我國的民事司法活動及法律工作者進(jìn)行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。

　　法律解釋，就是對法律的含義進(jìn)行說明和解析。法律推理，就是運(yùn)用法律理由來進(jìn)行論辯的過程和活動。法律解釋和法律推理是法律活動的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭議、進(jìn)行司法裁判時(shí)，兩者更成為這些法律活動的實(shí)質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會生活的所有情況。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在民事活動領(lǐng)域。面對豐富多彩、紛繁復(fù)雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當(dāng)遇到法律沒有明文規(guī)定的新型民事案件時(shí)，法官就要求助習(xí)慣和法理。法律教 育網(wǎng)我國《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思�！边@在一定程度上承認(rèn)了習(xí)慣可以作為我國民法的淵源。

　　從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個(gè)層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認(rèn)了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個(gè)條件：第一，“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動領(lǐng)域，不限于法律的明文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動，法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣”。這里“依照習(xí)慣”的條件是“無法律”和“有習(xí)慣”�！胺�律沒有規(guī)定的”是指法律既沒有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習(xí)慣”，指習(xí)慣法，是人們經(jīng)過長期反復(fù)實(shí)踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動，沒有習(xí)慣的，依照法理�！边@里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習(xí)慣”和“有法理”。關(guān)于法律和習(xí)慣的理解如前所述。這里的“法理”指對某問題達(dá)成的通常和一般的認(rèn)識，尤指公認(rèn)的學(xué)說和原理。

　　由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價(jià)值。在適用該條進(jìn)行法律解釋與法律推理解決法律爭議時(shí)，也要注意如上所述的各種限制條件。

　　【解析】本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對條文在法律適用中的價(jià)值與條件進(jìn)行論述，對考生的理論功底要求非常高�？忌�需要對法律解釋與法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對該條文對法律適用的價(jià)值進(jìn)行分析，對法律適用的條件進(jìn)行概括�？忌�需要透徹地分析該條文的邏輯結(jié)構(gòu)，對條文中的關(guān)鍵詞——“法律”、“習(xí)慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件�！。�2007年）

　　提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請選擇一題作答；答題時(shí)請務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進(jìn)行評閱。

　　甲題：

　　素材一：中國古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴�！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇。”中國古代有“無訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆�律傳統(tǒng)。

　　素材二：1997年3月11日，時(shí)任最高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996年全國各級人民法院共審結(jié)各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，最高人民法院院長肖揚(yáng)在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，2006年各級人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。

　　根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

　　答題要求：

　　1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

　　2.不少于500字。

　　【解題思路】

　　1.指出該材料中反映了信賴?yán)�益保護(hù)原則的基本行政法原則。

　　2.指出信賴?yán)�益保護(hù)原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。

　　3.指出如何平衡公共利益與私人信賴?yán)�益保護(hù)。

　　乙題：

　　據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴(yán)的問題，為彌補(bǔ)過錯(cuò)過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或?yàn)榱艘愿�高價(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

　　請就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶�及建議。

　　答題要求：

　　1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

　　2.不少于500字。

　　【解題思路】

　　思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ)，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會的到來、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會在尊重下進(jìn)行改造；

　　思路二：圍繞法作為社會控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期，另一方面很多社會關(guān)系和社會行為又不一定要由正式的訴訟來解決，要看到訴訟爆炸的同時(shí)也呼喚多元化的糾紛解決手段。

　�。�2008年）

　　材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。

　　關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。

　　問題1：

　　以上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度

　　參考范文：

　　同樣“裸聊”，不同結(jié)果

　　隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個(gè)時(shí)髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風(fēng)俗，有一定社會危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在第一個(gè)材料中，張某裸聊不應(yīng)定罪；而第二個(gè)材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個(gè)重要原則——罪刑法定原則。

　　罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰�！逼鋬�(nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機(jī)關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護(hù)社會安寧有重要作用，對保障人權(quán)具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理，并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失。

　　六、簡單題

　　（2007年）

　　簡答我國社會主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。

　　答題要求：

　　1.觀點(diǎn)明確，表述完整、準(zhǔn)確。

　　2.不少于400字。

　　答案：

　　1.社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面。

　　2.社會主義法治的核心內(nèi)容是依法治國。

　　3.依法治國的基本內(nèi)涵：

　�、僭诜�律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會主義法治的基本原則：

　　第一，公民的法律地位一律平等；

　　第二，任何組織和個(gè)人都沒有超越憲法和法律的特權(quán)；

　　第三，任何組織和個(gè)人的違法行為都必須受到法律追究。

　�、跇淞⒑途S護(hù)法律權(quán)威，這是實(shí)施依法治國方略的迫切需要。

　　第一，必須維護(hù)憲法權(quán)威；

　　第二，必須維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)；

　　第三，必須樹立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。

　�、蹏�(yán)格依法辦事，這是依法治國的基本要求。

　�。�2008年）

　　一、（本題20分）

　　材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項(xiàng)重大決策。標(biāo)志著我們黨對建設(shè)中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個(gè)方面。

　　《法制日報(bào)》2008年2月1日報(bào)道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時(shí)指出，要始終堅(jiān)持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個(gè)至上”所蘊(yùn)含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會主義法治國家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。

　　問題：

　　請根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認(rèn)識。

　　答題要求：

　　1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

　　2.不少于400字。

　　參考答案：

　　1.法和政治之間具有非常密切的關(guān)系。

　　法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)法為民，強(qiáng)調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，另一方面，社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價(jià)值，必須強(qiáng)調(diào)憲法法律至上。

　　這體現(xiàn)了建設(shè)社會主義法治國家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國三者之間的有機(jī)統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實(shí)際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。

　　2.法的作用泛指法對社會產(chǎn)生的影響。

　　法不僅具有規(guī)范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會主義法是以工人階級為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護(hù)社會秩序、推動社會進(jìn)步的作用。

　　這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開社會主義法治理念的五個(gè)方面，即依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進(jìn)一步說，社會主義法治理念對社會主義法的作用的發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

　　七、（本題25分）

　　提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時(shí)務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。

　　材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。

　　關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。

　　問題1：

　　以上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度

　　答題要求：

　　1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由；

　　2.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

　　3.不少于500字，不必重復(fù)案情。

　　參考答案：

為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆

　　近代以來，法律的最高目標(biāo)在于保護(hù)個(gè)人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護(hù)自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴(yán)重?fù)p害了社會利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應(yīng)為法律禁止甚至懲罰的違法行為。

　　在法學(xué)上，關(guān)于自由存在兩個(gè)基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)平等，不允許歧視和特權(quán)；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權(quán)利和自由的時(shí)候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。對于“裸聊”的行為，也許有人認(rèn)為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領(lǐng)域，法律不應(yīng)過多干預(yù)。然而，必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，裸聊，尤其是有償?shù)穆懔男袨�，不僅敗壞了中國作為“禮儀之邦”的良好社會風(fēng)氣，也給國家網(wǎng)絡(luò)管理及網(wǎng)絡(luò)媒體的健康發(fā)展帶來了危害。更為嚴(yán)重的是，由于網(wǎng)絡(luò)通訊的隱秘性和傳播性，裸聊行為還會引發(fā)其他的違法活動，比如網(wǎng)絡(luò)淫穢圖片的傳播，利用裸體照片進(jìn)行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對于網(wǎng)絡(luò)行為，該允許的應(yīng)當(dāng)允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會，則必須接受法律的規(guī)制。

　　當(dāng)然，法律對于自由的限制，應(yīng)以憲法為依據(jù)，以正當(dāng)程序和人權(quán)保障為原則。考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，對于裸聊等網(wǎng)絡(luò)違法行為，國家應(yīng)盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴(yán)重社會危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運(yùn)用刑罰的手段加以懲處。

　　古羅馬思想家西塞羅曾說：“為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權(quán)利可言，這句話，對于走向法治的中國社會，應(yīng)當(dāng)具有積極的啟發(fā)意義。