一、國際法與國內法關系概述

　　1、目前國際法中尚沒有關于國內法與國際法關系的具體、統(tǒng)一、完整的規(guī)則。從國際實踐上看，在國際層面：國內立法不能改變國際法的原則、規(guī)則；國家不得以其國內法規(guī)定來對抗其承擔的國際義務，或以國內法規(guī)定作為違背國際義務的理由來逃避其國際責任。同時，國際法不干預一國國內法制定，除非該國承擔了相關的特殊義務。

　　2、比較復雜的是在國內層面，主要問題是國際法在國內法律秩序中的地位問題，包括國際法規(guī)則在國內法律框架中的適用以及國際法規(guī)則與國內法沖突時的解決。從各國實踐中可以概括出以下主要內容：

　　（1）除了牽扯到由此產生的因違背國際法義務而承擔國家責任的情況以外，國際法并沒有在這個問題上加以具體要求。因此，原則上如何處理這個問題是一國國內法的事項。各國法律傳統(tǒng)和法律制度不同，在這個問題上的實踐很不統(tǒng)一。有些國家在成文憲法中對此作出規(guī)定；有些國家在其他法律中進行規(guī)定；有些國家沒有明確的規(guī)定；有些國家的規(guī)定比較原則；而有些國家的規(guī)定比較具體。各國司法實踐的情況就更為復雜。

　　（2）國際法包括成文的條約，也包括不成文的國際習慣。各國對于國際法的兩種不同的淵源形式在國內法中的地位、處理也不盡相同。同時，國際法規(guī)則的不斷發(fā)展變化也增加了國內處理的復雜性。對于習慣法規(guī)則在國內法律制度中的地位和適用，不同國家在具體做法上也存在差異。如一些國家把習慣法作為本國法一部分而直接適用，但一般要求該習慣法規(guī)則不能與現(xiàn)存的國內成文法相抵觸。

　�。�3）條約一般只對締約國具有拘束力，并且有不同的種類和內容，因而各國對于條約在國內適用的實踐復雜多樣。由于條約是當代國際法的主要淵源，這個問題在實踐中無疑顯得更加重要和緊迫。

　　一些學者基于認為國內法與國際法分屬不同的法律體系的“兩元論”理論模式出發(fā)，從國際社會的實踐中，歸納出兩種極端的或典型的條約在國內適用的方式：轉化和采納。所謂“轉化”，是指采取這種方式的國家，要求所有條約內容都必須逐個經過相應的國內立法程序轉化成為國內法，才能在國內適用；所謂“采納”或稱“并入”，是指國家在原則上認為，該國締結的所有條約，都可以在其國內具有國內法的地位。采用“并入”方式的國家，一般是在其憲法中作出這種“一攬子”規(guī)定。其實，“轉化”和“并入”的區(qū)分只是學術上的簡化，在國際實踐中，情況要復雜得多。絕對單一地采取上述某一種方式的國家很少，許多國家是兩種方式兼用。雖然各國的具體做法有所不同，但從結果上看，國家都保留了適當選擇權、解釋權和適用彈性。因此，各國的具體情況和做法需要查閱和研究該國的國內法及相關實踐。

　�。�4）關于國際法與國內法沖突的解決，也包括習慣和條約兩個方面。各國的做法也不一致，大體有以下幾種：
　�。╝）推定為不沖突；

　　（b）修改國內法；

　�。╟）優(yōu)先適用國際法；

　�。╠）優(yōu)先適用國內法；

　　（e）以后法優(yōu)于先法原則處理。

　　從國際法的角度看，如果一國在國際法與國內法發(fā)生沖突時，由于優(yōu)先適用其國內法造成其對國際法的違背，該國應對此承擔相應的國家責任。

　　二、國際法在中國國內的適用問題

　　1、在我國目前的憲法中，將堅持和遵守作為國際法基本原則核心的和平共處五項原則寫人其中。這一做法表明從最基本的原則上，中國尊重和遵守國際法的體系，履行自己的國際義務。在國際實踐中，我國政府一貫堅定地維護自己的合法權利并忠實地履行自己承擔的國際義務，恪守法律與正義，在國際上享有崇高的聲譽。在處理國際法與國內法關系問題時，原則上，我國在參與制定國際法規(guī)則時，要根據(jù)和考慮本國國內法的規(guī)定和立場：而在制定國內法時，又要充分考慮和尊重所承擔的國際法義務，力爭使二者協(xié)調互補，有機配合。

　　2、對于條約在國內的適用和地位，目前我國憲法沒有作出統(tǒng)一明確的規(guī)定。從一些涉及條約適用的國內立法看，條約的直接適用、條約與相關國內法并行適用、條約須經國內立法轉化才能適用幾種情況都存在。同時也有相當一部分法律對于條約事項未作出任何規(guī)定。

　　我國法律作出有關條約可直接適用規(guī)定的情況，如1991年《民事訴訟法》第239條：對于享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規(guī)定辦理；第238條：中華人民共和國締結或參加的國際條約與本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外；以及1980年《中外合資企業(yè)所得稅法》第16條第(2)項：中華人民共和國政府和外國政府之間訂有避免雙重征稅協(xié)定的，所得稅的抵免應當依照各該協(xié)定的規(guī)定辦理。

　　條約和相關法律同時適用的情況，如1961年《維也納外交關系公約》(我國1975年加入)，1963年《維也納領事關系公約》(我國1979年加入)與1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，1990年《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。

　　規(guī)定需要經國內法轉化才能適用的情況，如1996年《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第39條：《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟社會文化權利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關規(guī)定仍然有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施。

　　3、目前一般認為，在民商事范圍內，中國締結的條約與國內法有不同規(guī)定的部分，在國內可以直接適用。其法律根據(jù)除了上面民事訴訟法第238條的規(guī)定外，最基本的依據(jù)是民法通則第142條第2款：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。其他一些民商事法律中也有類似的規(guī)定。民商事條約的這種直接適用也得到了大多數(shù)司法實踐的支持。

　　4、在民商事法律范圍以外，條約在國內的地位和適用問題，有人比較我國《憲法》、《立法法》、《締結條約程序法》等法律中有關立法權和締約權的規(guī)定；以及比較國內立法程序和條約締結程序的規(guī)定：認為條約在國內的地位相當于相應國內法的地位，條約在國內的直接適用已經確立或即將成為一項一般的原則。

　　但是，由于對此缺乏憲法或基本法的依據(jù)，同時也存在著不一致的實踐和不同方面的認識，所以尚不能簡單籠統(tǒng)地認為，條約的直接適用已經或必將作為任何條約在中國適用的惟一方式。

　　因此較為穩(wěn)妥的結論是，民商事以外的條約，能否在中國國內直接適用，需要根據(jù)與該條約相關的法律規(guī)定，結合條約本身的情況進行具體考察才能作出恰當?shù)慕Y論。另外，注意到條約在香港、澳門特別行政區(qū)的適用情況，乃至臺灣地區(qū)的相關情況，條約在中國適用的情況就更加復雜。

　　5、關于條約與國內法的沖突解決，上述民法通則和民事訴訟法中的規(guī)定很典型，其他有些法律中也有類似的規(guī)定。因此，在民商事范圍內，條約與國內法沖突時，條約可以優(yōu)先適用。與條約的適用問題相似，在整個法律范圍內，條約與國內法沖突時的優(yōu)先適用問題，也還沒有統(tǒng)一全面的明確規(guī)定。上段講述的解決條約沖突的方法，在我國也都可以找到類似的實踐。所以，在實際問題上也要根據(jù)有關條約和我國相關法律的具體情況來判斷。

　　6、關于國際習慣在國內法中的地位，我國憲法沒有規(guī)定。典型的規(guī)定是民法通則第142條第3款：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的可以適用國際慣例。第150條：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這里使用了慣例一詞，可以認為它包括有拘束力的國際習慣和本身沒有法律拘束力的慣例。從該款規(guī)定看，民事范圍的國際習慣和慣例在國內適用時沒有作區(qū)分，它們的適用次序排在國內法和條約之后，作為對國內法和條約的一種補充。并且對適用慣例作出了公共利益的限制和保留。

　　7、應當注意，在國際法與國內法關系問題上，我國的實踐正在發(fā)展中。2002年8月27《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規(guī)定》是在這個方面的最新實踐。該司法解釋是在中國加入世界貿易組織后，針對有關WTO協(xié)議在國內的適用所涉問題作出的。一般認為，該文件的規(guī)定，是從WTO協(xié)議的復雜性和中國目前的司法實際出發(fā)，排除了WTO協(xié)議文件在中國法院的直接適用性。在此之后，另外兩個被認為是與WTO協(xié)議規(guī)則具有密切聯(lián)系的司法解釋，即2002年11月21日公布的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》，也遵循了這種思路。這表明，在WTO協(xié)議在國內的實施方面，我國將傾向于主要采取“轉化”的方式。