第四章  封建社會(huì)后期的法律思想
　　宋朝對人民思想加強(qiáng)統(tǒng)治，理學(xué)的興起，且有反理學(xué)的改革家
　　第一節(jié)  理學(xué)的興起及影響
　　一．興起
　　1． 理學(xué)是一種學(xué)術(shù)思潮，在封建社會(huì)后期占據(jù)統(tǒng)治地位
　　2． “理”是宇宙的最高主體和萬物的本源
　　3． 源于唐朝中后期的韓愈（“道統(tǒng)論”）和李翱（“性善情惡說”）
　　4． 程浩，程頤為奠基人：“理”，“氣”，“道”，“器”
　　5． 朱熹繼承二程的體系，是當(dāng)時(shí)封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治的反映，是儒道佛三家互相斗爭、互相融和的結(jié)果
　　二．影響
　　在完善封建正統(tǒng)的同時(shí)，也對封建正統(tǒng)法律思想進(jìn)行總結(jié)和提高，完成了正統(tǒng)思想的哲理化，人也是理和氣的結(jié)合，理在人性上表現(xiàn)的是“天地之性”，氣在人性上表現(xiàn)為“氣質(zhì)之性”，理存在氣當(dāng)中但理義是氣的主宰和支配，氣中含有人欲，這種人欲有使人這惡的危險(xiǎn)性，圣人、君主沒有人欲之私，因而有統(tǒng)治的資格，君主是理在人間的代言人，他代天行事，誰違背君主就是違背天理，統(tǒng)治者的統(tǒng)治措施：德、禮、政、刑，根本目的：根除人欲，恢復(fù)天理（存天理，滅人欲），刑罰作用有限，最終還是要靠教化
　　對封建社會(huì)后期法律思想的影響：
　　因?yàn)樾塘P被說成“存天理，滅人欲”的正義手段，所以統(tǒng)治者就不再忌諱嚴(yán)刑
　　封建倫理道德觀念獲得理學(xué)理論外衣后，增加了迷惑性和欺騙性，它嚴(yán)重禁錮著勞動(dòng)人民的精神活動(dòng)，壓抑了中國人的權(quán)利觀念，也遏制了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展
　　第二節(jié)  朱熹
　　一．變法、改革主張
　　認(rèn)為宋朝已陷入危機(jī)，必須改革，變法的指導(dǎo)思想就是綱常明教，要以仁義為先，改革的根本方法是改變?nèi)诵�，首先要改變君主的心術(shù)，要限制君主獨(dú)斷專行
　　三個(gè)建議：加強(qiáng)宰相和諫官的職權(quán)；君主立法要和大臣商議，聽取大臣意見；通過加強(qiáng)地方權(quán)力來制約君主權(quán)限。但最根本的是加強(qiáng)君主的個(gè)人道德修養(yǎng)
　　二．德禮政刑、相為終始
　　對德與禮，政與刑的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行闡述，探討四者的外部關(guān)系且將其納入“存天理，滅人欲”的軌道
　　德：心理上的道德品質(zhì)；禮：道德規(guī)范和倫理觀念，包括貫徹培植倫理觀念的禮教、教化；德是禮的依據(jù)，禮是德的保障
　　政：法律制度、行為規(guī)范；刑：刑罰措施，使法律得以實(shí)現(xiàn)的一種強(qiáng)制力量；政是刑所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，而刑是政實(shí)現(xiàn)的保障
　　作為統(tǒng)治方法，它們都是天理的產(chǎn)物，從本質(zhì)上是一樣的，但在具體運(yùn)用過程又有輕重本末的差別；德禮為本，政刑為末；四者相互依存，形成了一個(gè)循環(huán)
　　氣稟最厚：導(dǎo)之以德；厚：齊之以禮：�。簩�(dǎo)之以政；最薄：齊之以刑（然尚有為惡之心）
　　三．以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之
　　出于鎮(zhèn)壓農(nóng)民起義和鞏固統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的目的；在執(zhí)法過程中無必要從輕從寬；刑越輕，人民越容易犯上作亂；主張輕刑的原因——
　�。�1） 看問題片面：知犯人可憐，不知被傷人更可憐
　　（2） 當(dāng)時(shí)的執(zhí)法者多受佛教投應(yīng)說的蠱惑
　�。�3） 執(zhí)法者對恤刑本義的曲解，恤刑指有罪的人得以處罰，無罪的人不得處罰，罪疑之輕
　　原則：
　�。�1） 反映在刑罰上主張恢復(fù)肉刑（“殘其肢體，全其生命”），增強(qiáng)刑罰的威懾力
　　（2） 反映在訴訟程序上提高訴訟效率和審判質(zhì)量，選拔和培養(yǎng)司法官吏
　�。�3） 在審判當(dāng)中另一個(gè)反映是嚴(yán)格維護(hù)封建等級(jí)制度，傳統(tǒng)的德治很難奏效
　　存天理，滅人欲：
　　（1） 發(fā)展到以理殺人的最魁禍?zhǔn)謶?yīng)該是統(tǒng)治階級(jí)，理學(xué)家并沒有把所有物質(zhì)欲望都算作人欲（“飽食者，天理也。要求美味，人欲也”）
　�。�2） 發(fā)展到以理殺人并非只對勞動(dòng)者，也包括統(tǒng)治者在內(nèi)（統(tǒng)治者加強(qiáng)自身修養(yǎng)，走內(nèi)圣外王之路
　　（3） 理學(xué)的天理人欲論在提升中國知識(shí)分子人格、涵養(yǎng)民法氣節(jié)方面具一定積極意義（“學(xué)者須是革盡人欲，復(fù)盡天理，方始是學(xué)”）
　　第三節(jié)  黃宗羲
　　一．背景（明末清初啟蒙思想家）
　　風(fēng)云變幻的動(dòng)蕩社會(huì)；資本主義生產(chǎn)關(guān)系萌芽；出現(xiàn)了市民階層，形成了一股新的力量；人身依附關(guān)系較為減弱，市民文學(xué)產(chǎn)生；黃宗羲反封建的法律思想較完備，含較多民主思想；父親參與東林黨（諷議朝政，裁量人物）；《明儒學(xué)案》，《明夷待訪錄》
　　二．法律思想
　　1．反對君主專制，主張限制君權(quán)
　　（1）“為天下之大害者，君而已矣”：從君權(quán)神授入手，以朦朧的天賦人權(quán)思想論證；人人都有自私自利的本性，所以天下有許多公害沒有人管，因此大家推舉產(chǎn)生君主，君主產(chǎn)生的宗旨是為了興公利、除公害，后來的君主把天下之利盡歸于己，把天下之害盡歸于人，而且把天下看作自己莫大的產(chǎn)業(yè)，還要使他的子孫受益無窮；實(shí)際上是一種君權(quán)民授的觀點(diǎn)
　　（2）“天下為主，君為客”：三代以前的君民關(guān)系如上，君權(quán)即君主對民眾所承擔(dān)的責(zé)任，君主恰恰以勤勞、辛苦千萬倍于民眾受到大家尊重，后世君權(quán)被看成莫大產(chǎn)業(yè)而非責(zé)任，君主不再關(guān)心公眾利益而是如何通過鞏固至尊地位來滿足自己需要，這時(shí)君民關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;君為主，天下為客”的局面，這種現(xiàn)象違背設(shè)君之道，要改變這種狀況必須限制君權(quán)
　�。�3）限制君權(quán)的措施：
　　① 君臣共治，“君與臣，名異而實(shí)同”，職責(zé)都是治理天下，君臣關(guān)系是基于人民需要產(chǎn)生的共事關(guān)系，不同于基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的父子之間的尊卑關(guān)系，反對愚忠，基于治理天下的責(zé)任而共事，君臣應(yīng)為師友關(guān)系，對君主的錯(cuò)誤應(yīng)勇于提出
　�、� 重設(shè)宰相職位，與君主分享統(tǒng)治權(quán)，地位與君主不相上下，宰相有自己的行政衙門，是行政首腦，加強(qiáng)宰相權(quán)力以制約君主專制，宰相不傳子而傳賢（君主傳子不傳賢），可以用傳賢的宰相來制約不傳賢的君主
　�、� 學(xué)校議政，學(xué)校不僅培養(yǎng)人才，而且是“治天下之具”，強(qiáng)制使學(xué)校成為社會(huì)輿論的中心，起到監(jiān)督政府機(jī)構(gòu)，表達(dá)民意的作用，每月初天子和百官聽太學(xué)校長講課，天子和百官就弟子之列，太學(xué)校長直言不諱地談?wù)撜�治得��，地方相同；學(xué)校實(shí)際上為督察機(jī)構(gòu)，有人將其看作代議制的雛形
　�、� 地方分治，分封有利于地方發(fā)展，郡縣制有利于國家統(tǒng)一，兩者結(jié)合，加大地方權(quán)力，包括軍權(quán)、財(cái)權(quán)、行政管理權(quán)、人事任免權(quán)，充分發(fā)揮地方獨(dú)立性和自主性，使君主有所顧忌，不也為所欲為，所采取的辦法已放棄了用倫理道德去教育，約束君主內(nèi)心的傳統(tǒng)，而主張通過建立現(xiàn)實(shí)的制度來解決；對未來的構(gòu)想與時(shí)代的潮流趨于一致
　　2．以天下之法取代一家之法
　　法律為天下人公利而設(shè)；讓天下人共享天下的財(cái)富；天下之法的特點(diǎn)是“藏天下于天下”；一家之法是藏天下于筐篋之中；為君主設(shè)法，法律無論如何嚴(yán)密，仍然會(huì)生亂
　　3．有治法，而后有治人
　　治法和治人有機(jī)結(jié)合，治法是基礎(chǔ)，在此之上才能產(chǎn)生真正的治人；這種治法是良法，是立法為公的天下之法；治國首要問題是制定一部體現(xiàn)公利、保障人民平等享有私有財(cái)產(chǎn)、追求私利的良法；反映了資本主義時(shí)期市民階層的利益和要求
　　4．提倡富民、利民、工商皆本的經(jīng)濟(jì)立法思想
　　在經(jīng)濟(jì)上，通過法律制度確保人民私有權(quán)及國計(jì)民生的穩(wěn)定，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是通過法律規(guī)定的，并不是天賦人權(quán)，要解決財(cái)產(chǎn)問題首先要解決土地問題；主張重新確立土地制度，具體上把全國土地按質(zhì)量分為五等，將土地分給無地的農(nóng)民，使農(nóng)民都有維持生計(jì)的工具；主張改革稅率，使獲得土地的人不會(huì)因高額稅率而債臺(tái)高筑又喪失土地；改變稅務(wù)局收不斷累進(jìn)增加的惡性循環(huán)；主張只保留地稅、地租；想通過稅收的法律制度來限制君主無限制的剝削，來實(shí)現(xiàn)土地上的民主主義；但并未考慮可操作性，是帶有空想色彩的平均主義的改良
　　他是第一個(gè)提出工商皆本的中國思想家，認(rèn)為古人的“崇本抑末”中的“末”是供帝王享受的奢侈品及一些鋪張習(xí)俗，是浪費(fèi)，所以稱為“末”，而工商是推動(dòng)生產(chǎn)、富國利民的事業(yè)，所以皆為根本，要求政府旅途放任工商業(yè)
　　三．特點(diǎn)   鮮明的時(shí)代特色
　　1． 對封建君主專制的批判突破了自然經(jīng)濟(jì)的觀念，是從商品經(jīng)濟(jì)觀念出發(fā)進(jìn)行的（交換不發(fā)達(dá)的人身依附到交換發(fā)達(dá)的私己主義）
　　從人身依附的觀念來批判封建統(tǒng)治實(shí)際上不能突破自然經(jīng)濟(jì)，只是封建主義的異端思想，他的思想是資本主義萌芽在意識(shí)形態(tài)的反映，從私己主義觀念出發(fā)來批判封建統(tǒng)治，突破了自然經(jīng)濟(jì)的觀念而表現(xiàn)出民主啟蒙的特性
　　2． 一反傳統(tǒng)的儒家思想，認(rèn)為私與利是人與生俱有的本質(zhì)；公然宣稱人性自私，并以私與利作為論述的武器；人性自私，圣人和帝王也同樣如此，君主僅是維護(hù)在每個(gè)人私利基礎(chǔ)上的公眾利益，所以是公仆，君主專制的不合理之處就在于君主的自私自利妨礙了老百姓的私利，合理的為“天下為主君為客”，理想的法制為天下之法，理想經(jīng)濟(jì)制度是農(nóng)工商業(yè)共同發(fā)展；貴不在君主，賤不在草莽
　　3． 無論是對封建君主以及法制進(jìn)行批判，或者是對其理想社會(huì)的描述，無不盛贊古代（三代）表明其思想具有濃厚的空想性；但必須指出的是，他贊揚(yáng)古代，并不是要復(fù)古，他的復(fù)古主張只是他否定現(xiàn)實(shí)的一種手段，實(shí)際是“托古改制”，這種現(xiàn)象在封建社會(huì)后期新興的資本主義勢力還沒有發(fā)展到足以給思想發(fā)展以決定性的影響之前是不足為怪的，明清社會(huì)內(nèi)部商品社會(huì)雖有所發(fā)展，但是兩千年的封建基礎(chǔ)盤根錯(cuò)節(jié)，使得當(dāng)時(shí)社會(huì)不能給思想家提供更多的東西，當(dāng)新文化自身內(nèi)容尚未找到獨(dú)立的表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，不得不求助于古代的權(quán)威，在復(fù)興古學(xué)的形態(tài)下，尋求革新，啟蒙思想家之所以將目光投向古代，還因在古代文化中還蘊(yùn)含著許多加改造就可以為其所用的東西，所以他們盡量尋找利用古代思想，一方面可以為自己涂上一層保護(hù)色，另一方面可以作為一面旗幟來號(hào)召、團(tuán)結(jié)、爭取民眾
　　4． 受中國傳統(tǒng)思想影響根深蒂固，因此其思想既帶有濃厚的民族特色，也帶有明顯的歷史局限性
　　他的法律思想的中心是立法為公，在主觀上，他是以代表天下所有人的身份看看問題，拋開所有的自私性，但他的法律思想中的民主性與西方近現(xiàn)代民主意義不完全相同，民治方面人民的權(quán)力十分有限，雖然也主張人民有權(quán)推翻暴君，統(tǒng)治者須了解民意，但代議、政黨、選舉等從未提到；雖然強(qiáng)調(diào)法治以及一種類似憲政的政治，但仍把實(shí)行根本大法的責(zé)任寄托在人君身上，這一點(diǎn)與傳統(tǒng)儒家士大夫是完全一樣的，改革因自上而下推行，與儒家相同
　　進(jìn)步思潮缺乏穩(wěn)固的思想基礎(chǔ)
　　第四節(jié)  改良派康有為
　　一．變法的理論依據(jù)
　　1．《公羊三世說》：人類社會(huì)發(fā)展過程中三個(gè)階段（據(jù)亂世；升平世；太平世）（小康；大同）
　　2．《進(jìn)化論》：人類社會(huì)必然由據(jù)亂世到升平世到太平世；據(jù)其估計(jì)，當(dāng)時(shí)中國正處于由據(jù)亂世向升平世過渡的階段，所以中國應(yīng)通過變法維新趕上西方社會(huì)達(dá)到升平世，然后創(chuàng)造條件向太平世過渡；這三個(gè)階段只能是循序漸進(jìn)的；一方面是要改造清封建君主專制制度，另一方面是反對社會(huì)革命；反對封建正統(tǒng)的“天不變，道亦不變”及“變器不變道”的早期改良思想，提出了全變的主張（外國勢力太猖狂，要兼采中西變法）
　　二．主張君主立憲
　　專制政體以國為私，一人掌握政權(quán)，應(yīng)由立憲國代替。適用君主立憲的原因：
　　1． 在中國當(dāng)時(shí)的情況下只能實(shí)行君主立憲，而不能實(shí)行民主共和，君主立憲適用于升平世，而民主共和適用于太平世
　　2． 當(dāng)時(shí)中國最根本的問題是反對以國為私，而實(shí)現(xiàn)以國為公。君主立憲即可實(shí)現(xiàn)以國為公
　　3． 君主立憲與民主共和在實(shí)質(zhì)上是一樣的，不同之處是君主立憲有一個(gè)虛君。贊賞西方的三權(quán)分立制度，西方國家強(qiáng)大的原因在于三權(quán)分立。在立法、司法和行政中，最重視立法權(quán)，特別強(qiáng)調(diào)議會(huì)國會(huì)的作用。有沒有國會(huì)被其看作是否為公的標(biāo)志
　　4． 主張民權(quán)，但反對通過革命實(shí)現(xiàn)民權(quán)，只能循序漸進(jìn)
　　三．法律進(jìn)化和大同理想
　　人都有競爭之心，但又有合群之性，圣人君主非上天所指定而是由群眾選舉產(chǎn)生來擔(dān)任公共保全事物，其產(chǎn)生是隨社會(huì)進(jìn)化而產(chǎn)生的，并且目的是為了公眾利益。法律產(chǎn)生也分據(jù)亂世、升平世和太平世三個(gè)階段
　　據(jù)亂世，法律由保護(hù)人民變?yōu)閴阂植黄街���，失去了其原本的意義，由帝王進(jìn)行統(tǒng)治，人民不完全享有公權(quán)，施行的歧視婦女與種族的法律，社會(huì)上存在犯罪現(xiàn)象，而且刑罰殘酷，審判遲緩，
　　升平世，社會(huì)制度和法律都進(jìn)一步，國家依然存在，但實(shí)行君主立憲或民主共和制，社會(huì)上還存在私有財(cái)產(chǎn)，但人民都享有公權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，除非萬不得已，這種權(quán)利不得限制和剝奪，貴族階級(jí)仍然存在，各國仍有自己的法律，但對罪犯不施酷刑，審判迅速，有辯護(hù)制度（以西方資本主義國家為藍(lán)圖）
　　太平世，無國家，無帝王，無家庭，無財(cái)產(chǎn)，全世界只有一個(gè)公政府，人們享有充分人權(quán)，全世界遵守統(tǒng)一公法，沒有犯罪，人還會(huì)犯錯(cuò)，但只需教育和罰款，禁游惰，禁獨(dú)尊，禁競爭，禁墮胎（既向往資本主義制度同時(shí)希望避免其弊端）
　　犯罪原因：（1）貧窮，主張從救貧入手，不能單靠嚴(yán)刑以待之（2）家庭親屬關(guān)系的存在，會(huì)發(fā)生撫養(yǎng)、爭分財(cái)產(chǎn)等訴訟糾紛，有夫妻關(guān)系的存在，就有爭色爭欲的存在，甚至刑事犯罪（3）君長爵位名份的存在，產(chǎn)生爭奪（4）私有財(cái)產(chǎn)的存在，產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)和債務(wù)糾紛
　　消除“九界”：國、級(jí)、種、類、家、產(chǎn)、亂、苦、界
　　從實(shí)現(xiàn)男女平等開始，男女平等各自獨(dú)立是天賦人權(quán)
　　堅(jiān)守君主立憲法，主張�；剩粚Υ龠M(jìn)思想進(jìn)步有不可磨滅的作用
　　第五節(jié)  孫中山
　　一．法治與民主相結(jié)合
　　民權(quán)主義是核心，是政治的根本；目的在于推翻君主專制，建立民主共和；對內(nèi)封建社會(huì)人民的權(quán)利盡數(shù)被剝奪，對外清政府媚外賣國，使中華民族遭到前所未有的危機(jī)。清法律是鎮(zhèn)壓人民保護(hù)專制的工具。由平民革命以建立國民政府，即建立民主共和制度，所有國民有參政權(quán)，議會(huì)以公民公舉之議員組成，總統(tǒng)由民選產(chǎn)生�！吨腥A民國臨時(shí)約法》用根本法的形式宣告了封建制度的滅亡和民主共和制的產(chǎn)生，確立了主權(quán)在民的思想，建立資產(chǎn)階級(jí)共和。這是他的民主與法治相結(jié)合的體現(xiàn)
　　二．主權(quán)憲法學(xué)說
　　這是孫中山法律思想中最重要的內(nèi)容；是總結(jié)了中外法治歷史經(jīng)驗(yàn)提出來的，將西方憲法理論同中國實(shí)際結(jié)合
　　1． 憲法是“人民權(quán)利的保障書”，規(guī)定了政權(quán)的構(gòu)成和人民的權(quán)利
　　2． 論證制定憲法與建立民主共和國的關(guān)系，有了良好的憲法才能建立一個(gè)真正的共和國家
　　3． 總結(jié)了歐美各國憲法，參酌中國固有的考試和檢察制度，形成了五權(quán)憲法的理論
　　五權(quán)分立：在歐美各國形成的司法、行政和立法三權(quán)之外另立考選權(quán)和糾察權(quán)；認(rèn)為三權(quán)分立易出現(xiàn)議會(huì)專制
　　4． 為擴(kuò)大直接民權(quán)，提出了權(quán)能分治理論
　　兩種力量：政權(quán)，管理政府的力量，享有的主體是人民，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、否決權(quán)；治權(quán)，由政府享有，實(shí)際上即五權(quán)。兩者并不對立，而是統(tǒng)一的，人民掌握政權(quán)是為了造成一個(gè)為人民服務(wù)的政府，政府行使治權(quán)是通過職能上的分工合作實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治以確保人民的政權(quán)，所有權(quán)能分治是實(shí)行五權(quán)分治的保障
　　社會(huì)存在三種人：先知先決（治權(quán)），后知后決（政權(quán)），不知不決（只可聽從訓(xùn)導(dǎo)，無權(quán)力）
　　由于治權(quán)凌駕于政權(quán)之上，所以往往可能在民主的旗幟下而采取專制，這是一重大缺陷
　　三．利用法律保護(hù)民權(quán)，革除社會(huì)陋弊
　　1． 確認(rèn)各族人民平等，享有選舉、參政、居住、言論、出版、集會(huì)、信仰自由等權(quán)利；強(qiáng)調(diào)婦女和男子享有法律上平等的權(quán)利；五族共和的民族平等思想（漢、滿、蒙、回、藏）
　　2． 保護(hù)人民的人身自由權(quán)（禁止買賣人口、販賣華工；改變主奴關(guān)系，代之以雇主、雇人的關(guān)系）
　　3． 保護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)（“財(cái)產(chǎn)之重，等于生命”）
　　4． 通過法律主張禁煙、禁賭
　　四．主張建立資產(chǎn)階級(jí)民主的司法制度
　　強(qiáng)調(diào)司法為獨(dú)立機(jī)關(guān)（司法獨(dú)立），法官考核；禁止刑訊、體罰；不該有網(wǎng)刑；審級(jí)制度（四級(jí)三審制）；主張建立律師制度，保護(hù)當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)
　　較改良派有明顯的革命性和民主性，所以影響較深