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2010年國家司法考試輔導(dǎo)之憲法筆記(1)

作者:不明   發(fā)布時(shí)間:2010-02-22  來源:網(wǎng)絡(luò)
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  第一章  憲法基本理論
  第一節(jié)  憲法的概念

  本節(jié)應(yīng)重點(diǎn)掌握兩個(gè)問題:一是憲法具有法的共性,二是憲法與普通法律的區(qū)別。
  第一,憲法具有法的共性共涉及兩個(gè)知識點(diǎn)。憲法具有法的共性可以假設(shè)這樣一個(gè)題目,其背景是在憲法是根本法這個(gè)共識上,憲法是不是法律?能不能由司法機(jī)關(guān)在審判實(shí)踐中得以適用?這是理論和實(shí)踐中都提出的問題。講憲法具有法的共性,應(yīng)當(dāng)注意任何國家的法律體系都是由憲法、刑事法、民事法、行政法等諸多法律構(gòu)成,這里講憲法具有法的共性是從部門法的角度來看憲法的特點(diǎn)。憲法和法的關(guān)系實(shí)際涉及兩個(gè)層面,一是作為根本法的憲法,一是作為部門法的憲法。作為根本法的憲法是從法律效力和法律位階角度來看,憲法效力最高、位階最高;從部門法的角度看,憲法也是法律的一個(gè)部門,包括憲法和憲法性法律,在這個(gè)角度憲法和其他部門法的性質(zhì)一樣,具有司法適用性,盡管當(dāng)下我國憲法并未進(jìn)入訴訟領(lǐng)域。
  第二,憲法和普通法的區(qū)別。它們之間的區(qū)別教材寫了三個(gè)方面,一是憲法的內(nèi)容不同于普通法律,二是憲法的效力不同于普通法律,三是憲法的制定和修改程序不同于普通法律。比較重要的是憲法的效力不同于普通法律,涉及三個(gè)知識點(diǎn):第一,憲法是普通法利以制定的基礎(chǔ)和依據(jù);第二,普通法律的規(guī)定不得和憲法相抵觸,否則無效;第三,一切組織和個(gè)人都必須以憲法為根本的活動(dòng)原則。將這三點(diǎn)概括起來可以出選擇題,以往談憲法的最高效力主要指前兩個(gè)方面,現(xiàn)在增補(bǔ)了第三點(diǎn),即憲法是一切組織和個(gè)人活動(dòng)的最高原則。這里涉及兩個(gè)憲法條文,一是《憲法》序言第13自然段:“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)組織,都必須以憲法為根本活動(dòng)準(zhǔn)則,并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”其中涉及幾個(gè)主體即憲法監(jiān)督和憲法保障的主體,可以出選擇題,這幾個(gè)主體應(yīng)當(dāng)注意。二是《憲法》第5條,其第1款規(guī)定:“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得和憲法相抵觸。”這是講憲法的最高效力。
  憲法的制定、修改程序不同于普通法律,也較重要,其中包含了幾個(gè)知識點(diǎn)。
  第一,憲法在制定上的特點(diǎn)。憲法制定時(shí)往往要成立一個(gè)專門機(jī)構(gòu),如制憲委員會(huì)、制憲議會(huì)或憲法起草委員會(huì)等。那么,這個(gè)專門機(jī)構(gòu)是臨時(shí)性還是常設(shè)性機(jī)構(gòu)?我們認(rèn)為是臨時(shí)性機(jī)構(gòu),比如我國1954年制定憲法的時(shí)候,成立了一個(gè)以毛澤東為主席的憲法起草委員會(huì),憲法制定后該機(jī)構(gòu)就撤銷了。相關(guān)問題是,我國從建國至今共制定了幾部憲法?有人認(rèn)為制定過四部憲法,其實(shí)只制定過一部憲法,即1954年制定的憲法,以后我國對憲法進(jìn)行過多次修改,總共八次修改。其中有三次是大的修改,五次是小的修改。三次大修改分別在1975年、1978年、1982年,五次小的修改分別是1979年、1980年、1993年、1999年的修憲,總之,就制定而言我國只制定過一部憲法。一般來說,一個(gè)國家政權(quán)的性質(zhì)不發(fā)生變化就不存在制憲問題。
  第二,在憲法修改方面涉及三個(gè)小知識點(diǎn)。
  一是修憲時(shí)誰有權(quán)提出修改憲法的建議?這可以出多項(xiàng)選擇題,根據(jù)我國《憲法》第64條的規(guī)定,憲法的修改兩個(gè)方面有權(quán)提出:全國人大常委會(huì)和五分之一以上的全國人大代表。1993年修憲時(shí)這兩方共同行使了提案權(quán),一般題目會(huì)設(shè)干擾項(xiàng),如:中共中央能不能提?大會(huì)主席團(tuán)可不可以提?現(xiàn)在,我國修憲實(shí)際上慣例是中共中央提出建議,但它無權(quán)向全國人大直接提出修正案,其建議可以提到常委會(huì)討論,然后經(jīng)由常委會(huì)提到全國人大。
  二是憲法的通過。憲法通過可以是單選題,憲法規(guī)定由全國人大全體代表的2/3以上多數(shù)通過,干擾項(xiàng)前后均可設(shè),前邊比如說由全國人大出席會(huì)議的代表,請注意全體代表同出席會(huì)議的代表是不一樣的;后邊可以設(shè)2/3多數(shù),憲法中規(guī)定的是“2/3以上多數(shù)”。
  三是普通法律的制定修改,通過程序如何呢?根據(jù)我國憲法規(guī)定,比如說全國人大制定的法律就以全國人大全體代表的過半數(shù)通過,而不用1/2以上多數(shù),原來也用過,瑞不用這個(gè)提法了。國為1/2以上多數(shù)涉及到一個(gè)法律的本數(shù)問題,比方說判3年以上7年以下有期徒刑包不包括3年和7年呢?包括,在法律上“以上以下”是包括本數(shù)的。若用1/2以上多數(shù)就涉及到包不包括1/2的問題,在我國1/2是不符合民主政治的規(guī)則的。國為民主政治基本特征是少數(shù)服從多數(shù),如果1/2就是等數(shù),不能通過,比如說我國通過公路法修改案,經(jīng)過人大常委會(huì)投兩次票才通過,第一次投票時(shí)出現(xiàn)了77票對77票,是等數(shù)的1/2,未獲通過。
  至于憲法的政治性特征,不作重點(diǎn)講解。
 

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