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2010年國家司法考試輔導(dǎo)之憲法筆記(3)

作者:不明   發(fā)布時(shí)間:2010-02-22  來源:網(wǎng)絡(luò)
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  我國憲法分為成文憲法和不成文憲法,世界典型的不成文憲法是英國憲法,英國憲法構(gòu)成如下:一是憲法性法律文件,二是法院的憲法性判例,三是憲法慣例,共三部分。其中在憲法性法律文件里,以下列舉應(yīng)當(dāng)注意:權(quán)利請?jiān)笗⑷松肀Wo(hù)法、權(quán)利法案、王位繼承法等。
  還可以將憲法分為剛性憲法和柔性憲法,這是以有沒有統(tǒng)一的法典形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分的,若反過來問剛性憲法和柔性憲法是怎么劃分的,就有個(gè)逆向思維問題。
  第四節(jié)  憲法淵源與憲法結(jié)構(gòu)
  首先講憲法淵源。“淵源”這個(gè)詞,很多人不清楚,從歷史的角度看,其實(shí)講的是規(guī)范性文件的形式,憲法的淵源就是憲法的形式。憲法淵源由四部分組成:一是憲法典,二是憲法性法律,三是憲法慣例,四是憲法判例,這可以出多項(xiàng)選擇題。關(guān)于憲法典可以出一個(gè)單項(xiàng)選擇題,現(xiàn)在許多國家采用修正案的方式修改憲法(如美國),那么憲法修正案是不是憲法典的組成部分?其實(shí)憲法修正案也是憲法典的組成部分。憲法性法律是從部門法的角度談憲法,除了憲法典以外,我國還有憲法性法律。所謂憲法性法律都是同國家公權(quán)盍和基本人權(quán)相關(guān),比如說民法是國家基本法律,但不屬于憲法性法律,而我國的選舉法、5個(gè)組織法、港澳基本法、國藉法等都是憲法性法律。有關(guān)憲法慣例,可以問憲法慣例是不是國家制定和認(rèn)可的,違反憲法慣例構(gòu)不構(gòu)成違憲,能不能引起違憲審查?事實(shí)上,憲法慣例是一種不成文的政治行為規(guī)范,沒有特定的法律文書表現(xiàn)形式,因面不由國家制定或認(rèn)可,也不具有司法上的適用性,違反憲法慣例不構(gòu)成違憲,也就不可能引起違憲審查,憲法慣例依靠主體的自覺遵守。不成文憲法國家的憲法慣例很多,成文憲法國家也有憲法慣例,如我國從20世紀(jì)50年代開始直到如今,凡是人大開會的時(shí)候,政協(xié)就同時(shí)開會,政協(xié)委員可以列席人大會議,任何法律法規(guī)均未作此規(guī)定,這種事實(shí)上“人大政協(xié)一同開會,政協(xié)委員列席人代會”即我國的憲法慣例。
  憲法判例這個(gè)概念值得重視,須明確憲法判例是議會全出的,不還是司法機(jī)關(guān)作出的,或者是憲法專門機(jī)關(guān)做好的?這里面有一個(gè)知識點(diǎn),比如說美國一有一項(xiàng)著名的違憲審查制度,作為一項(xiàng)重要的憲政制度,它是憲法規(guī)定的,還是憲法判例呢?美國聯(lián)邦最高法院通過1803年的馬伯利訴麥迪遜案確立了聯(lián)邦國會制定的法律是否合憲應(yīng)由最高法院審查決定的憲法判例,該判例由當(dāng)時(shí)的馬歇爾大法官作出。我們發(fā)現(xiàn)美國的法官跟我國的法官不一樣,他們法官特別是最高法院的法官對國家政策能夠產(chǎn)生重大影響,而大陸法系的法官,主要是適用成文法,法官的能動性較差,法官的培訓(xùn)只是讓他知道有了成文法后怎樣適用法律。英美等等國家法官造法功能較強(qiáng),不僅適用法律,法官還可能創(chuàng)造一個(gè)判例為以后所用,這樣法官的能動性就比較大,他們法官所做的判決以及法官的培養(yǎng)跟我們的差別也較大。法官的判決書要充分的講道理,有的判決達(dá)幾十頁,上百頁,甚至幾百頁之多,法官講道理就得搞理論、懂理論,美國的法官跟中國的法學(xué)家的概念有共同之處。法官本身也強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn),念法不院要有其他專業(yè)背景,法官從成功的律師當(dāng)中產(chǎn)生。
 

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