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司法考試名師輔導之規(guī)范性司法解釋性質

作者:不明   發(fā)布時間:2010-02-05  來源:網(wǎng)絡
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  (一)規(guī)范性司法解釋是權力還是方法
  多數(shù)論者認為,法律解釋在中國是作為一種權力而存在,在西方一般指的是一種技巧、手段和法律適用的方法。“當代中國的法律解釋體制是極具本土特色的。法律解釋與具體案件的裁判者普遍脫離,被單列為一種權力,一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權力。”
  有學者并不完全贊同這種說法。第一,如前所述,個別性司法解釋不可能與裁判者相脫離,分析中國的法律解釋體制,也得不出排除司法者個別性解釋的結論。第二,與裁判者脫離的只可能是規(guī)范性司法解釋,而規(guī)范性司法解釋也不僅僅是一種權力,它同樣是一種手段,一種法律適用的方法,一種維護法制統(tǒng)一的方法。第三,從一般的意義上講,權力和手段也不是可以分離的,西方的法律解釋,雖然多數(shù)沒有明確的法律條款加以特別規(guī)定,但是它不也是一種權力嗎?它不是也體現(xiàn)審判權嗎?
  上述是規(guī)范性司法解釋性質的第一個層面。
  (二)規(guī)范性司法解釋是不是立法
  規(guī)范性司法解釋性質的第二個層面,是要從解釋的結果,即解釋文件及其效力的角度去考察。怎樣看待規(guī)范性司法解釋,其性質如何,是不是如批評者所言,它就是立法?這一問題見仁見智。綜合起來,中國國內(nèi)關于規(guī)范性司法解釋的法律性質,主要有四種見解:立法論,準立法論,雙重屬性論,以及規(guī)范性司法解釋論。
  第一種是立法論。即認為規(guī)范性司法解釋是立法。批評司法解釋越權的論者多數(shù)會贊同這種意見。這種意見又可以分為兩種。一種是強式的立法論,認為規(guī)范性司法解釋就是“司法立法”,“司法法”,是以法律解釋為名行立法之實。一種是弱式的立法論,在論及規(guī)范性司法解釋時,通常他們用的語言是“立法性”,“立法性質”,或者“立法化”。
  第二種是準立法論。即認為規(guī)范性司法解釋是一種準立法。“說司法解釋具有準立法的性質,首先就是說它不是立法,其次是說它是在具有普遍拘束力的行為規(guī)則這一點上與法律相同,可以將它當作法律那樣對待。”也就是說,規(guī)范性司法解釋與法律具有共同的本質,即相當于具有法律的普遍效力,它與法律規(guī)則的區(qū)別只是制定者的不同,——司法機關沒有立法權,因此說是準立法的性質。
  第三種是雙重屬性論。即認為規(guī)范性司法解釋“兼有立法和法律實施的雙重屬性”。該種觀點認為,規(guī)范性司法解釋不與具體問題相聯(lián)系,即使與具體問題相聯(lián)系,它也是進行類型化的作業(yè),從而必然具有立法的性質。“說抽象解釋具有立法的性質,意味著不能把它簡單地歸結為法律實施,及法律在具體個案中的適用,同時也意味著不能把它歸于立法。抽象司法解釋大致可以歸入立法和法律實施的交叉領域,它兼有立法和法律實施的雙重屬性。”
  第四種是規(guī)范性司法解釋論。這種觀點與前幾種觀點在規(guī)范性司法解釋具有普遍效力這一點上并無二致,但它反對將其歸為立法。“它雖然具有普遍效力。原則上只能根據(jù)有關法律規(guī)范作出,不應增加新的原則和規(guī)范,也不能與有關的法律規(guī)范的原則相抵觸,所以規(guī)范性解釋在中國不屬于創(chuàng)制法的活動。”也就是說,這種觀點看到了規(guī)范性司法解釋是一種特殊的傳統(tǒng)理論解釋不了的司法解釋,但認為它也只是一種司法解釋。
  上述幾種觀點,各有其合理之處,但都不是完美無缺。立法論是與規(guī)范性司法解釋的普遍法律效力這一顯著特征聯(lián)系在一起的,這一點有其合理性。從規(guī)范法學派的觀點來看,這種具有普遍約束力的規(guī)范就是法律;從英美法的角度看,法官就是立法者,這種規(guī)范也可以看成是立法。但是這種觀點僅僅是從活動的性質來界定立法的,沒有考慮到活動的主體;而且它沒有與我們的國情相聯(lián)系,容易導致法的泛化,模糊司法機關和立法機關的分工,也沒有看到規(guī)范性司法解釋是有邊界的。立法論的缺點恰恰是規(guī)范性司法解釋論的優(yōu)點,后者嚴守規(guī)范性司法解釋的底線,認為規(guī)范性司法解釋是一種特殊的司法解釋,但也不過是適用法律的解釋,強調(diào)了其與立法應當加以區(qū)別,但這種觀點似乎有點保守,對規(guī)范性司法解釋的特性強調(diào)得不夠。雙重屬性說的合理性在于,它看到了規(guī)范性司法解釋處于立法和法律實施的中間階段,是立法的細化,使個案的處理更具操作性。但雙重屬性說既認為規(guī)范性司法解釋不能歸入立法或法律實施,又認為其兼有二者的屬性,實是自相矛盾,最后還是要倒向立法論。
  相比較而言,準立法論最優(yōu)。因為它兼顧了司法解釋之區(qū)別于立法的界限,以及規(guī)范性司法解釋具有普遍效力的特性。“準”字既表明規(guī)范性司法解釋不是法律,又表明這種司法解釋可以當作法律來看待。這是沒有矛盾的,也是比較合乎理論和現(xiàn)實的。但這一觀點也不是沒有缺陷。因為它是建立在把法律的本質看成是普遍拘束力這一點上的。這就牽涉到法的本質的討論,馬克思主義認為,法的普遍拘束力只能認為是法的形式上的特征,法的本質應當?shù)礁顚哟蔚碾A級本質和社會經(jīng)濟生活中去找。換言之,規(guī)范性司法解釋的性質與法的本質密切相關。

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【責任編輯:盧雁明  糾錯
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·報名時間:6月網(wǎng)報7月確認。
·考試時間:2010年9月18、19日。
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