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2009年國際法國際私法備考要點一

作者:不明   發(fā)布時間:2009-09-03  來源:網(wǎng)絡(luò)
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  一、國際不法行為的構(gòu)成要素

  國際不法行為的構(gòu)成要素有兩個:

  1.主觀要素,指該行為可歸因于國家而成為該國的國家行為;

  2.客觀要素,指該行為違背了國家應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)。

  1.國際不法行為可歸因于一國而成為該國國家行為的情況有以下幾種:1.國家機(jī)關(guān)的行為。行使國家職能的一切機(jī)關(guān),不論行使立法、行政、司法或其他任何職權(quán),不論在國家組織中具有何種地位,其以國家機(jī)關(guān)的資格從事的行為即為該國的國家行為。2.經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力的其他實體的行為。國家地方政治實體機(jī)關(guān)的行為,或經(jīng)國內(nèi)法授權(quán)行使政府權(quán)力的其他實體機(jī)關(guān)的行為,在該機(jī)關(guān)職權(quán)或授權(quán)范圍內(nèi),是該國的國家行為。3.國家官員的行為。經(jīng)法律授權(quán)或經(jīng)特別任命,在國家機(jī)關(guān)中擔(dān)任一定的職務(wù),擁有一定職權(quán),在某種程度上代表國家身份的官員行為。4.在一國指示、指揮或控制之下實際上代表該國行事的一個人或一群人的行為。5.別國或國際組織交與東道國支配的機(jī)關(guān)的行為。一國或國際組織將某個機(jī)構(gòu)交與東道國支配,則在行使該支配權(quán)范圍內(nèi)的行為,視為該東道國的國家行為。6.上述可歸因于國家行為的國家機(jī)關(guān)和國家授權(quán)人員的行為,一般地也包括他們以此種資格執(zhí)行職務(wù)內(nèi)事項時的越權(quán)行為或不法行為。7.叛亂運動機(jī)關(guān)的行為。不視為該國的國家行為,但正在組成新國家的叛亂運動的行為,將被視為該新國家的行為。8.一個行為可以歸因于幾個國家時,相關(guān)國家對于其各自相關(guān)的行為承擔(dān)單獨或共同責(zé)任。

  除上述代表國家行事的人的行為外,其他人的行為不是國家行為,國家對代表國家行事的人的行為以外的行為不承擔(dān)國家責(zé)任。但是,對于某些特定人員,如國家元首、政府首腦、外交部長及外交使節(jié)等,由于這些人在對外交往中的特殊地位及享有的特權(quán)與豁免,除非特別說明,國家一般應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的國家責(zé)任。

  另外,私人或私人團(tuán)體對外國或外國人造成不法侵害,且該不法侵害是由于國家的失職造成、或國家對該行為進(jìn)行縱容,則可能引起國家對其失職或縱容行為的國家責(zé)任,即國家的間接責(zé)任。

  2.構(gòu)成國際不法行為的另一個要素是該行為是違背國際法義務(wù)的行為。一國違背國際法義務(wù)是指一國行為不符合對其有效的國際義務(wù)的要求,不論其所承擔(dān)的該國際義務(wù)來源于條約、國際習(xí)慣或是國際法的其他淵源。

  一國對國際義務(wù)的違背包括主動違背有關(guān)國際法規(guī)則的積極作為,也包括對應(yīng)履行的國際義務(wù)不履行的消極不作為。二者都構(gòu)成對義務(wù)的違背。另外,以所違背的國際義務(wù)的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),又可分為對一般國際義務(wù)的違背和對保護(hù)國際社會根本利益至關(guān)緊要的義務(wù)的違背,前者稱為國際不法行為,后者稱為國際罪行。因此,國家不法行為包括國際不法行為和國際罪行兩類。

  二、外交保護(hù)的條件和范圍

  1.國家行使外交保護(hù)權(quán)的三個條件:(1)一國國民權(quán)利受到侵害是由于所在國的國家不當(dāng)行為所致;(2)受害人自受害行為發(fā)生起到外交保護(hù)結(jié)束的期間內(nèi),必須持續(xù)擁有保護(hù)國國籍;(3)在提出外交保護(hù)以前,受害人必須用盡當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的一切可以利用的救濟(jì)措施。

  2.外交保護(hù)的范圍:外交保護(hù)原則上適用于一國的國家行為已經(jīng)或必將侵害外國人合法權(quán)益的各種事項。國家對本國公民實行外交保護(hù)的情況主要有:(1)本國公民在外國被非法逮捕或拘禁;(2) 本國公民的財產(chǎn)或利益被非法剝奪;(3) 本國公民受到歧視性待遇;(4) 本國公民被"拒絕司法"等情況。

  三、條約對第三國的效力

  條約的效力來自締約國對條約效力的接受。條約只能適用于締約國之間,對第三國不產(chǎn)生拘束力。"條約不拘束第三國"是公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則。"條約不拘束第三國"原則不是絕對的,條約在特定條件下對第三國也產(chǎn)生效力。條約對第三國的效力問題,《維也納條約法公約》作了規(guī)定:

  1.若一個條約有意為第三國創(chuàng)設(shè)一項義務(wù),必須經(jīng)第三國以書面形式明示接受,才能對第三國產(chǎn)生義務(wù)。國際實踐中,曾出現(xiàn)過個別條約為第三國創(chuàng)設(shè)義務(wù)的情況。例如:《聯(lián)合國憲章》規(guī)定,非聯(lián)合國的會員國有遵守憲章相關(guān)原則的義務(wù)。

  2.當(dāng)一個條約有意為第三國創(chuàng)設(shè)一項權(quán)利時,原則上仍應(yīng)得到第三國的同意。但如果第三國沒有相反的表示,應(yīng)推斷其同意接受這項權(quán)利,不必以書面形式明示接受。

  3.當(dāng)一個條約有意為第三國創(chuàng)設(shè)一項義務(wù)時,該項義務(wù)一般必須經(jīng)條約各當(dāng)事國與該第三國的同意才能被取消或變更。  

  四、解決國際爭端的強(qiáng)制方法

  傳統(tǒng)的國際法將國際爭端的解決方法分為兩大類:強(qiáng)制的方法和非強(qiáng)制的方法。強(qiáng)制方法是指爭端一方為使他方同意其所要求的對爭端的解決和處理,單方面采用的帶有某些強(qiáng)制性的措施和方法。主要有以下幾種:

  1.報復(fù)。報復(fù)是指遭到國際不法行為侵害的國家采取相應(yīng)措施,對加害國采取類似非法手段迫使對方停止其不當(dāng)行為或為其不當(dāng)行為造成的損害提供賠償�,F(xiàn)代國際法中,報復(fù)被認(rèn)為是一種對不法行為的對抗,因而在符合必要和比例以及其他國際法規(guī)則的前提下,仍然可以使用。報復(fù)可以采用多種方式,包括停止執(zhí)行某些條約;扣押對方船只和財產(chǎn);實行貿(mào)易禁運等。

  2.反報。反報是指一國對于他國的不禮貌、不友好但不違法的行為,采取相同或相似的不禮貌、不友好但不違法的行為予以回報。

  3.平時封鎖。平時封鎖是指和平時期一國的海軍對另一國的海岸進(jìn)行封鎖,禁止有關(guān)船只的出入。當(dāng)今,平時封鎖只能作為由安理會決定的,維持或恢復(fù)國際和平與安全所必要時采取的一種措施,而不能是一種國家為解決爭端而采用的合法方式。

  4.武裝干涉。武裝干涉是指第三國擅自或片面介入其他國家間的爭端,并強(qiáng)迫按照干涉國的方式解決爭端。這種方式在現(xiàn)代國際法中,也不能被認(rèn)為是合法的。

  注意:報復(fù)是針對非法行為的,反報是針對不友好行為的,一旦加害國停止了其受對抗的行為,反報或報復(fù)應(yīng)立即停止。根據(jù)和平解決國際爭端的國際法基本原則,反報和報復(fù)帶有某種強(qiáng)制性,作為爭端解決方式是不被提倡或限制采用的。在國際實踐中,反報或報復(fù)這兩種解決國際爭端的方法仍經(jīng)常被使用,在不違背國際法原則和相關(guān)規(guī)則的條件下,國際法并未禁止其作為對抗措施。

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