| 十四、法適用的一般原理 法律人適用法律的最直接的目標(biāo)就是獲得一個(gè)合理的法律決定。包括（1）法律決定具有可預(yù)測(cè)性。（2）法律決定應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性�？深A(yù)測(cè)性和正當(dāng)性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括，一是形式法治，二是實(shí)質(zhì)法治�？深A(yù)測(cè)性是形式法治的要求，正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)法治的要求。 如何保證法律決定的可預(yù)測(cè)性，那就要習(xí)題避免法律人的武斷和恣意。如何保證法律人避免武斷和恣意？那就要求法律人按照法律的規(guī)范去做，應(yīng)該用法律程序來(lái)約束法律人的行為。 可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性之間可能會(huì)產(chǎn)生矛盾，因?yàn)橛袝r(shí)一個(gè)法律決定，是按照一個(gè)程序作出的，是由可預(yù)測(cè)性的，但未必是一個(gè)正當(dāng)?shù)姆蓻Q定。而有時(shí)一個(gè)法律決定又不是嚴(yán)格按照程序作出的，沒(méi)有可預(yù)測(cè)性，但這個(gè)法律決定不一定不是一個(gè)正當(dāng)?shù)姆蓻Q定。兩者是一個(gè)緊張關(guān)系。 如果兩者發(fā)生了矛盾，要堅(jiān)持可預(yù)測(cè)性優(yōu)先�？深A(yù)測(cè)優(yōu)先其實(shí)就是在形式法治和實(shí)質(zhì)法治兩者作價(jià)值選擇時(shí)，要堅(jiān)持程序的優(yōu)先。程序優(yōu)于結(jié)論這也是法律人應(yīng)該具備的法律思維。也是法律思維的特征之一。 十五、法律推理 法律推理按照兩種方法分為，一、形式法律推理，主要運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行推理。二、辯證推理。形式邏輯推理包括：一是演繹，是指從一個(gè)大前提出發(fā)來(lái)得出一個(gè)結(jié)論。例如大前提，人都會(huì)死。小前提，蘇格拉底是人。結(jié)論，蘇格拉底會(huì)死。 二，歸納推理，是從一些具體的個(gè)案中，抽象出一些共同的原則，來(lái)指導(dǎo)以后類似案件的審判。 演繹和歸納都是形式邏輯的推理。但有時(shí)，形式邏輯的推理明顯會(huì)得出一個(gè)不公正的結(jié)論，這時(shí)就不能用形式邏輯的推理進(jìn)行推理。例如，出租車司機(jī)甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中孕婦臨產(chǎn)，情形危急，為了節(jié)省時(shí)間，于是司機(jī)將車開到了非機(jī)動(dòng)車道上調(diào)頭，結(jié)果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過(guò)司機(jī)的解釋，交警對(duì)司機(jī)不但不處罰，還用警車為它開道。針對(duì)該案件進(jìn)行論述。 這是有關(guān)法律推理的問(wèn)題，一開始交警把他攔住，這是從大前提出發(fā)，運(yùn)用到具體的個(gè)案，這是演繹推理。大前提道路交通安全法規(guī)定，機(jī)動(dòng)車不能行駛到非機(jī)動(dòng)車上，否則罰款�，F(xiàn)在有小前提，該出租車開到了非機(jī)動(dòng)車道上調(diào)頭。結(jié)論是對(duì)這個(gè)出租車應(yīng)當(dāng)進(jìn)行罰款。從大前提到結(jié)論是演繹推理。但該出租車司機(jī)把車開到非機(jī)動(dòng)車道上調(diào)頭是因?yàn)樵袐D臨產(chǎn)，生命危險(xiǎn)是為了節(jié)省時(shí)間，因此，如果從道路交通安全法的大前提出發(fā)，來(lái)對(duì)司機(jī)進(jìn)行處罰，那么對(duì)司機(jī)是不公平的，因?yàn)樗菫榱送炀仍袐D的生命才這么做的。因此，有大前提而不用大前提進(jìn)行的推理，就是辯證推理。 如果沒(méi)有大前提，無(wú)法進(jìn)行演繹推理，也是辯證推理。例如2006年一道論述題。某國(guó)民法典規(guī)定民事活動(dòng)法律有規(guī)定的依照法律，法律沒(méi)有規(guī)定的依照習(xí)慣。沒(méi)有習(xí)慣的依照法理。民事活動(dòng)法律有規(guī)定的依照法律是演繹推理。法律沒(méi)有規(guī)定的依照習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣的依照法理中辯證推理。因此沒(méi)有大前提就是存在立法空白，或立法漏洞也是辯證推理。 新增考點(diǎn)：內(nèi)部證成與外部證成。法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯推到出來(lái)，是內(nèi)部證成。對(duì)法律決定所以來(lái)的前提的證成，是外部證成。例如：大前提，如果行為人持武器搶劫，應(yīng)該加重處罰。小前提，某婦女用硫酸潑到女會(huì)計(jì)的臉上，并搶走錢包。結(jié)論是對(duì)這個(gè)婦女加重處罰。從這個(gè)案件中，從前提到結(jié)論是不成立的。因?yàn)榇笄疤嵴f(shuō)只有持武器搶劫才加重。但該案件中該婦女是拿硫酸潑人，那么硫酸是不是武器，沒(méi)說(shuō)，因此不能一定得出結(jié)論對(duì)婦女加重處罰。但如果加上硫酸是武器的前提，則這個(gè)結(jié)論正確。大前提是行為人持武器搶劫加重處罰，小前提某婦女用硫酸潑到女會(huì)計(jì)的臉上，并搶走錢包。還有一個(gè)小前提硫酸是武器，因此得出結(jié)論，對(duì)該婦女應(yīng)該加重處刑。從前提到結(jié)論的正確叫內(nèi)部證成。但我們要注意為什么硫酸是武器，證明據(jù)以推理的前提本身的正確性是外部證成。我們一般認(rèn)為槍炮是武器，槍炮等都有危險(xiǎn)。本案例中婦女用硫酸去搶劫，也能夠帶來(lái)威脅。所以，在同樣情況下都會(huì)引起相同危險(xiǎn)的東西都該當(dāng)被認(rèn)為是武器。最后得出，硫酸是武器。以上我們的這個(gè)證明過(guò)程，就屬于外部證成。考試大－全國(guó)最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com) 新增考點(diǎn)是設(shè)證推理，即對(duì)從所有能夠解釋事實(shí)的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個(gè)假設(shè)的推論。例如，現(xiàn)在有一個(gè)結(jié)果是草坪濕了，會(huì)有很多原因都會(huì)導(dǎo)致，比如，下雨或園丁澆水等原因。但我假設(shè)是下雨導(dǎo)致草坪濕了，則這個(gè)假設(shè)就是設(shè)證推理。 類比推理：是指在兩種相似的案件中進(jìn)行比較，如果甲案件用的是A規(guī)則，乙案件和甲案件相似，一比較如果發(fā)現(xiàn)兩個(gè)案件，共同點(diǎn)大于不同點(diǎn)，則乙案件也就用甲案件所適用的A規(guī)則。如果這兩個(gè)案件一比較，發(fā)現(xiàn)不同點(diǎn)要大于共同點(diǎn)，這種情況下兩者要區(qū)別對(duì)待。乙案件就不能用甲案件所適用的A規(guī)則。 因此類比有兩個(gè)結(jié)果，要么適用共同的規(guī)則，要么區(qū)別對(duì)待。 |
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| ·考試時(shí)間：2010年9月18、19日。 |
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