| 十八、訴訟法中程序的獨(dú)立價(jià)值 程序也具有獨(dú)立于實(shí)體的獨(dú)立的價(jià)值。程序的獨(dú)立價(jià)值包括五個(gè)方面：第一，公正的法律程序能達(dá)到一定程度的形式和理性或形式正義。第二，公正的法律程序是對(duì)人權(quán)的尊重和維護(hù)。第三，公正法律程序使正義的實(shí)現(xiàn)更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社會(huì)秩序。第五，公正的法律程序的完善是實(shí)現(xiàn)法治的標(biāo)志之一。 例如2007年考題：中國(guó)古代主張“無(wú)訴”，“稀訴”，而當(dāng)代根據(jù)最高法院院長(zhǎng)報(bào)告，指出訴訟案件在不斷的增長(zhǎng)，人們更加傾向于用程序來(lái)解決糾紛。中國(guó)古代的“無(wú)訴”，“稀訴”表明是不注重程序的。因此，糾紛解決不需要程序，更多是用調(diào)解或說(shuō)服教育來(lái)講。也可以通過(guò)程序的價(jià)值來(lái)進(jìn)行論述，中國(guó)古代“無(wú)訴”，“稀訴”不合理之處之一是不注重程序，而程序有他獨(dú)立的價(jià)值，當(dāng)代，案件不斷增加，人們更加注重通過(guò)法律來(lái)解決糾紛，同時(shí)，從法的可訴性的特點(diǎn)這個(gè)方面進(jìn)行作答。法律是能夠被公民用來(lái)作為維權(quán)的工具。今天，人們注重或強(qiáng)調(diào)法的可訴性。通過(guò)程序解決糾紛有他合理的方面。因?yàn)槌绦蚓哂歇?dú)立的價(jià)值。而法治建設(shè)不僅要達(dá)到一個(gè)實(shí)質(zhì)法治，還要注意程序法治的問(wèn)題。而程序法是法治建設(shè)的非常重要的方面，是通過(guò)程序和實(shí)體兩方面才能達(dá)到真正的法治。 第三章 法的演進(jìn) 十九、法的繼承與法的移植 法的歷史類(lèi)型：（1）奴隸制法；（2）封建制法；（3）資本主義法；（4）社會(huì)主義法。 注意法的繼承和法的移植。2005年論述題：判例法是英美國(guó)家實(shí)行的法律制度。判例本身具有立法的依據(jù)，但大陸法系國(guó)家沒(méi)有把判例作為正式的法律淵源，我國(guó)的法院推行的是案例指導(dǎo)制度。請(qǐng)結(jié)合判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。這道題論述角度是多樣的，既可以認(rèn)為判例法制度應(yīng)該在我國(guó)緩行，也可以認(rèn)為在我國(guó)推行判例法制度，是可行的，因?yàn)閮纱蠓ㄏ涤腥诤系内厔?shì)。不同的法系之間是可以相互移植一些優(yōu)良的制度的。 繼承移植是不一樣的概念。繼承是不同歷史類(lèi)型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。移植是對(duì)同時(shí)期的外國(guó)法的一個(gè)吸收和借鑒。 二十、中國(guó)法的傳統(tǒng)（儒家思想的特點(diǎn)，如無(wú)訟思想等） 法的傳統(tǒng)關(guān)鍵是兩大法系的聯(lián)系和區(qū)別。中國(guó)古代是儒家思想主導(dǎo)下的法律沖突，儒法兩家的思想是不一樣的。法家強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等。商鞅變法中有太子犯法與庶民同罪。當(dāng)時(shí)儒家提倡仁政，德治，是維護(hù)親親尊尊這些禮教的，因此，儒家強(qiáng)調(diào)因?yàn)樯矸莶煌幮滩煌�，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法兩家的斗�?zhēng)中，因?yàn)榉覐?qiáng)調(diào)富國(guó)強(qiáng)兵，而被統(tǒng)治者所青睞，法家人物紛紛被任命為丞相在各國(guó)主持變法。秦國(guó)因?yàn)榻?jīng)過(guò)商鞅的變法而迅速?gòu)?qiáng)大，最后成為統(tǒng)一中國(guó)的第一個(gè)封建帝國(guó)秦朝。而當(dāng)時(shí)的儒家人物不得志。但隨著秦朝二世而亡，法家也就沒(méi)落了。從漢武帝中期開(kāi)始，接受了董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的建議。法律就開(kāi)始儒家化的過(guò)程，儒家成為立法、司法的指導(dǎo)思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成為中國(guó)古代法律的基本特征。中國(guó)古代的法律就是倫理法，道德化的法律。因?yàn)榉沙錆M了倫理，充滿道德，講究親情，講究義務(wù)因此才出現(xiàn)了無(wú)訟的傳統(tǒng)，因?yàn)樗遣幌Ｍㄟ^(guò)訴訟來(lái)明確權(quán)利和義務(wù)的。通過(guò)訴訟可能會(huì)傷害和氣，不利于親情，倫理秩序的建構(gòu)。 圣人以無(wú)訟為貴，法律儒家化的結(jié)果，中國(guó)古代也是強(qiáng)調(diào)無(wú)訟。強(qiáng)調(diào)無(wú)論是對(duì)權(quán)利的漠視是對(duì)義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，今天強(qiáng)調(diào)訴訟是對(duì)權(quán)利的尊重，這也是中國(guó)古代的傳統(tǒng)和今天的不同之處。 二十一、西方國(guó)家兩大法系的區(qū)別 兩大法系，大陸法系和英美法系是有區(qū)別的。如（1）兩大法系的歷史淵源是不同的。大陸法系的歷史淵源是羅馬法。英美法系的歷史淵源是日爾曼法。（2）兩大法系的分類(lèi)是不同的。大陸法系是以公法和私法的劃分為法律分類(lèi)的基礎(chǔ)。英美法系是以普通法和衡平法的劃分為法律的基本分類(lèi)。（3）法典編纂是不同的。大陸法系是傾向于法典的編纂，而英美法系是不傾向于法典的編纂。但是也有法典，如美國(guó)就有憲法典和商法典等。（4）兩者的程序是不同的。大陸法系以糾問(wèn)制訴訟為主，而英美法系是抗辯制訴訟為主。 判例法具體包括包括：普通法和衡平法。英美法系國(guó)家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改變的。大陸法國(guó)家如法國(guó)的行政法院就承認(rèn)判例法的效力。因此，兩大法系有融合趨勢(shì)。我國(guó)最高法院的案例指導(dǎo)制度所起到的效果，發(fā)揮的作用就是判例法的效力。因?yàn)樽罡叻ㄔ阂坏┕剂说湫偷陌咐录?jí)法院一般來(lái)說(shuō)，會(huì)按照最高法院案例選編中的判案方法來(lái)判。這就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原則。所以案例指導(dǎo)制度實(shí)際上發(fā)揮判例法的效果，兩大法系可以相互借鑒相互移植。 二十二、法治理論 法治：是由古希臘的哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)在他的名著《政治學(xué)》里，給法治下過(guò)一個(gè)定義。他認(rèn)為法治至少應(yīng)該包括以下兩層含義：首先，已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從；其次，大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。從定義中可以看出兩個(gè)含義：第一、已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，這是講守法。第二、而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律這是指良法之治。所以亞里士多德認(rèn)為法治是守法和良法兩方面的結(jié)合。 法治的“治”與法制的“制”區(qū)別：（1）“治”表明法律是調(diào)整社會(huì)生活的主要手段，但不是唯一手段；（2）“治”表明這種調(diào)整社會(huì)生活的法應(yīng)當(dāng)要有正當(dāng)性，即良法之治；（3）“治”要求法律在社會(huì)生活中享有最高權(quán)威。 法治政府的特征有哪些，實(shí)現(xiàn)法治政府又有哪些途徑和措施？ 法治政府的特征：（1）法治政府是一個(gè)有限而有為的政府，因此政府的權(quán)力是要受到控制和約束的；（2）法治政府也是透明和廉潔的政府；（3）法治政府是負(fù)責(zé)任的服務(wù)性政府；（4）法治政府是一個(gè)誠(chéng)信的政府。 實(shí)現(xiàn)法治政府的途徑和措施：（1）要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)轉(zhuǎn)變，要轉(zhuǎn)變以國(guó)民生產(chǎn)總值（GDP）為標(biāo)準(zhǔn)的政績(jī)觀考察法。要轉(zhuǎn)變政府職能，使政府成為有限政府和服務(wù)性政府；（2）兩個(gè)提高：提高政府決策的能力和水平，提高政府行政立法的質(zhì)量；（3）要嚴(yán)格執(zhí)法提高執(zhí)法水平。要防止執(zhí)法過(guò)程中的違法越權(quán)行為。這也是實(shí)現(xiàn)法治政府的一個(gè)難點(diǎn)；（4）要落實(shí)四個(gè)監(jiān)督。即人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督和人民的監(jiān)督。 法治國(guó)家的條件：（1）制度條件。即一是完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，二是相對(duì)平衡和相互制約的符合社會(huì)主義制度需要的權(quán)利運(yùn)行法律機(jī)制。三是獨(dú)立的具有極大權(quán)威的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍。四是健全的律師制度；（2）思想條件。包括法律至上，權(quán)利平等，權(quán)利制約和權(quán)利本位。權(quán)利本位具體包括：第一、在國(guó)家的公權(quán)利和公民的私權(quán)利之間，要限制公權(quán)利，保障私權(quán)利。第二、在公民的權(quán)利和義務(wù)之間，要注意義務(wù)的履行是為了更好的行使權(quán)利。考試大－全國(guó)最大教育類(lèi)網(wǎng)站(www．Examda。com) 社會(huì)主義法治理念的內(nèi)容（注意：此內(nèi)容在06年和07年連續(xù)考過(guò)兩次）：社會(huì)主義法治理念是在全國(guó)政法系統(tǒng)所開(kāi)展的法治教育。包括五個(gè)方面：第一，依法治國(guó)；第二，執(zhí)法為民；第三，公平正義；第四，服務(wù)大局；第五，黨的領(lǐng)導(dǎo)。依法治國(guó)是社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容；執(zhí)法為民是社會(huì)主義法治的本質(zhì)要求；公平正義是社會(huì)主義法治的價(jià)值追求；服務(wù)大局是社會(huì)主義法治的重要使命；黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治的根本保證。 和諧社會(huì)：和諧社會(huì)的基本特征：包括民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然的和諧相處。 和諧社會(huì)是民主法治的社會(huì)，民主法治和和諧社會(huì)的關(guān)系：第一，民主法治是社會(huì)主義和諧社會(huì)的政治保障；第二，和諧社會(huì)的建構(gòu)必須借助于法律制度的推動(dòng)與保障；第三，和諧社會(huì)必須建立在民主的基礎(chǔ)上。 和諧社會(huì)和公平正義的關(guān)系：第一，公平正義是社會(huì)主義和諧社會(huì)形成的基本條件；第二，公平正義是社會(huì)主義和諧社會(huì)形成的重中之重。 二十三、法與科學(xué)技術(shù)（科技的發(fā)展為法提出了新課題） 考題：喜悅家庭是新技術(shù)，是高科技產(chǎn)品，卻帶來(lái)了粉絲或商戶等是否對(duì)明星的肖像權(quán)，名譽(yù)權(quán)，榮譽(yù)權(quán)帶來(lái)侵犯的問(wèn)題。 還有很多人利用博客，發(fā)表很多的言論，甚至散播許多不實(shí)的消息。對(duì)這些問(wèn)題也要從法和科技的角度論述。 再如，網(wǎng)絡(luò)上的寶物被盜，這些新型的盜竊也可以從法和科技的角度論述。 法和國(guó)家的問(wèn)題：關(guān)鍵是法和國(guó)家的緊張和沖突問(wèn)題。注意，第一，法對(duì)國(guó)家權(quán)利的確認(rèn)，同時(shí)也是對(duì)權(quán)利的約束和限制；第二，權(quán)利是存在凌駕于法乃至擺脫法的傾向。如何處理？就是控權(quán)，也就是說(shuō)對(duì)權(quán)利的行使和實(shí)際上的合法性進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，包括用公民的私權(quán)利制約國(guó)家的公權(quán)利。但控權(quán)的機(jī)制是有限的。因?yàn)橐皇菣?quán)利制約需要以根本上不妨害權(quán)利的效力為先。二是法在總體上不能高于或脫離權(quán)利而存在。三是，不被法完全控制的權(quán)利活動(dòng)是存在的。 二十四、法律與道德的區(qū)別 新增考點(diǎn)：有關(guān)法的概念和爭(zhēng)議中是圍繞法和道德的關(guān)系來(lái)展開(kāi)的，同時(shí)，法律思維的特征之一或核心特征是法律和道德要做適當(dāng)分離。 |
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