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09年司法考試法理學(xué)名師講義之法的本質(zhì)

作者:不明   發(fā)布時(shí)間:2009-06-17  來源:網(wǎng)絡(luò)
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  1.爭議的焦點(diǎn)
  圍繞著法的概念的爭論是關(guān)于法與道德之間的關(guān)系。依據(jù)人們在定義法的概念時(shí)對法與道德的關(guān)系的不同主張,大致可以將法的概念區(qū)分出兩種基本立場:法律實(shí)證主義與非法律實(shí)證主義(自然法)。
  2.法律實(shí)證主義
 �。�1)基本主張
  所有法律實(shí)證主義理論都主張,在定義法的概念的時(shí)候,沒有道德因素被包括在內(nèi),即法和道德是分離的。具體說來,實(shí)證主義認(rèn)為,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,即實(shí)然法和應(yīng)然法之間,不存在概念上的必然聯(lián)系。
  (2)法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類
  法律實(shí)證主義是以下列兩個(gè)要素定義法的概念的:權(quán)威性制定與社會實(shí)效。以這兩個(gè)要素的聯(lián)接不同,法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念可以分為:
  以社會實(shí)效為首要定義要素的法的概念,如法社會學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義
  以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學(xué)
  3.非實(shí)證主義理論
 �。�1)基本主張
  所有的非實(shí)證主義理論都主張,在定義法的概念時(shí),道德因素被包括在內(nèi),即法與道德是相互聯(lián)接的。
 �。�2)非實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類
  非實(shí)證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要因素,同時(shí)也包括社會實(shí)效性要素和權(quán)威性制定要素。以這個(gè)三個(gè)要素的不同聯(lián)接為標(biāo)準(zhǔn),非實(shí)證主義的法的概念可以分為兩類:
  以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素,以傳統(tǒng)的自然法理論為代表,
  以三要素同時(shí)作為法的定義的要素,如阿列克西。
  (二)馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn)
  馬克思主義法理學(xué)認(rèn)為,法的本質(zhì)體現(xiàn)在三個(gè)層次:
  1.法的最初本質(zhì)體現(xiàn)為法的正式性,也叫做法的官方性、國家性,指法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征,是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。
  法的正式性體現(xiàn)在:
 �。�1)法是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的,非經(jīng)法定機(jī)關(guān)按照法定程序創(chuàng)制的文件,不具有法的效力。
 �。�2)法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn)的。一般而言法的實(shí)現(xiàn)主要依靠社會成員的自覺遵守,但是國家強(qiáng)制是不可缺少的。
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