總體來(lái)看，行政法部分的內(nèi)容是相對(duì)較為抽象的，這在一定程度上增加了它的答題難度。但是，從往年的司法考試情況來(lái)看，行政法部分實(shí)際上存在著一些相對(duì)較為固定的考點(diǎn)，這些考點(diǎn)實(shí)際上也是行政法部分的重點(diǎn)和難點(diǎn)，對(duì)這些重要考點(diǎn)的理解和掌握，將在相當(dāng)大程度上提升我們的應(yīng)考成績(jī)。

　　一、行政行為的成立、生效與合法問(wèn)題

　　行政行為的成立、生效與合法是不同層面的問(wèn)題。相關(guān)主體所做出的行為，只有在它已經(jīng)構(gòu)成行政行為的情形下，才能夠進(jìn)而談得上對(duì)相對(duì)人的有效、無(wú)效以及該行為的合法與違法問(wèn)題。如果一個(gè)行為根本就不構(gòu)成行政行為，就無(wú)所謂有效、無(wú)效以及合法、違法的問(wèn)題。這個(gè)考點(diǎn)往往和行政處罰法第四十一條的規(guī)定結(jié)合在一起，進(jìn)行并行的考核。例如，１９９９年試卷一中的第９題。該題目設(shè)計(jì)的基本情形是：

　　下列選項(xiàng)中的哪一組情形導(dǎo)致行政處罰決定不能成立？（   ）

　　①行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定前，未依法向當(dāng)事人告知應(yīng)予處罰的事實(shí)、理由和根據(jù)；

　�、谛姓�機(jī)關(guān)拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯；

　�、坌姓�處罰沒(méi)有法定依據(jù)；

　�、苄姓�處罰不遵守法定程序。

　　顯然，這個(gè)題目考察的是行政處罰法第四十一條中的行政處罰行為成立要件的問(wèn)題，在答題理念上必須注意行政行為成立和行政行為合法、違法的區(qū)分。該考點(diǎn)在２００２年試卷二中的第７５題中再次出現(xiàn)。該題目設(shè)計(jì)的基本情形是：

　　劉某因超載被公路管理機(jī)關(guān)執(zhí)法人員李某攔截，李某口頭作出罰款２００元的處罰決定，并要求當(dāng)場(chǎng)交納。劉某要求出具書(shū)面處罰決定和罰款收據(jù)，李某認(rèn)為其要求屬于強(qiáng)詞奪理，拒絕聽(tīng)取其申辯。關(guān)于該處罰決定，下列哪些說(shuō)法是錯(cuò)誤的？（ ）

　�。粒�該處罰決定不成立，劉某可以拒絕

　�。拢�該處罰決定違法，劉某交納罰款后可以申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起訴訟

　�。茫�該處罰決定不成立，劉某交納罰款后可以申請(qǐng)復(fù)議或者提起訴訟

　�。模�該處罰決定無(wú)效，劉某可以拒絕

　　與１９９９年試卷一中的第９題相比較，該題目更為緊密地將行政處罰法第四十一條和前述所說(shuō)理論結(jié)合了起來(lái)。

　　二、行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系中的復(fù)議前置問(wèn)題

　　所謂的復(fù)議前置，是指行政爭(zhēng)議發(fā)生以后，相關(guān)人必須先向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，不允許在未經(jīng)復(fù)議的情形下直接向人民法院起訴。目前，行政復(fù)議法第三十條第一款、治安管理處罰條例第三十九條以及稅收征收管理法第八十八條第一款對(duì)此都做了明確的規(guī)定。

　　行政復(fù)議法第三十條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

　　稅收征收管理法第八十八條第一款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)、納稅擔(dān)保人同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅上發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須先依稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)擔(dān)保，然后可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。

　　治安管理處罰條例第三十九條規(guī)定：被裁決受治安管理處罰或者被侵害人不服公安機(jī)關(guān)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決的，在接到通知后五日內(nèi)，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)在接到申訴后五日內(nèi)作出裁決；不服上一級(jí)公安機(jī)關(guān)裁決的，可以在接到通知后五日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟。在２０００年的試卷一第８５題中，對(duì)稅收征收管理法第八十八條第一款中的關(guān)涉納稅問(wèn)題的復(fù)議前置進(jìn)行了考核，在同年試卷一第８３題中還涉及到了治安管理處罰條例第三十九條中的復(fù)議前置問(wèn)題。

　　三、對(duì)部委規(guī)章和地方政府規(guī)章不一致情況的處理

　�。玻埃埃茨陣�(guó)家統(tǒng)一司法考試大綱行政法部分第三章第一節(jié)抽象行政行為部分有一個(gè)考點(diǎn)：行政規(guī)則的適用。行政規(guī)則是抽象行政行為的活動(dòng)結(jié)果。行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、地方政府規(guī)章和有普遍約束力的行政決定、命令，構(gòu)成行政規(guī)則體系。所謂行政規(guī)則的適用，是指上述行政規(guī)則在適用中的相互關(guān)系及其處理原則。

　　從效力等級(jí)上來(lái)看，依照立法法第八十二條的規(guī)定，部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)適用。那么，如果在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章不一致的情況，又該如何處理呢？對(duì)此，立法法第八十六條第一款第三項(xiàng)和行政訴訟法第五十三條第二款對(duì)此做了規(guī)定。行政訴訟法第五十三條第二款規(guī)定：人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出裁決。針對(duì)兩類規(guī)章之間沖突的解決方式，是司法考試中反復(fù)考試到的一個(gè)重點(diǎn)。例如，１９９６年試卷一中的第３７題就直接考試了行政訴訟法第五十三條第二款的規(guī)定，該題目直截了當(dāng)?shù)靥岢觯喝嗣穹ㄔ簩徖硇姓�案件的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)地方規(guī)章與部門(mén)規(guī)章不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇下列哪種做法？顯然，這完全是針對(duì)行政訴訟法第五十三條二款的。令人驚奇的是，與其完全相同的一個(gè)考題在２０００年試卷一的第１８題中再次出現(xiàn)，由此可見(jiàn)該考點(diǎn)在司法考試中的重要性。

　　四、行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�具體行政行為的含義

　　行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被訴具體行政行為經(jīng)過(guò)審查后，有可能作出一個(gè)維持原具體行政行為的決定，也有可能作出改變?cè)�具體行政行為的決定。那么，什么叫做改變?cè)�具體行政行為呢？對(duì)此，行訴法司法解釋第七條做了說(shuō)明，該條規(guī)定：復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的“改變?cè)�具體行政行為”：１．改變?cè)�具體行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)的；２．改變?cè)�具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的；３．撤消、部分撤消或者變更原具體行政行為的處理結(jié)果的。該解釋對(duì)“改變?cè)�具體行政行為”含義的說(shuō)明，對(duì)于判定行政訴訟中的管轄和行政訴訟中的被告有重大的意義，是司法考試中一個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的考點(diǎn)。依照行政訴訟法第十七條的規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�具體行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。顯然，對(duì)“改變?cè)�具體行政行為”含義的理解，就成為行政訴訟法第十七條管轄得以最終確定的前提。２０００年試卷一中的第５３題集中體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在行政訴訟被告的確定方面，行政訴訟法第二十五條第二款規(guī)定：復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。顯然，在對(duì)被告確定的時(shí)候，也必須準(zhǔn)確理解“改變?cè)�具體行政行為”的含義。這一點(diǎn)，在２０００年試卷一的第８８題中就反映了出來(lái)。

　　楊某受某廠指派在本縣范圍內(nèi)收購(gòu)茶葉２萬(wàn)斤。廠方提供了介紹信、營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本；楊某收購(gòu)后未向稅務(wù)機(jī)關(guān)納稅。縣稅務(wù)局知悉后即作出決定，楊某需繳納增值稅５０００余元：楊某不服，認(rèn)為自己是接受其廠的指派、與該廠是委托關(guān)系，其稅款應(yīng)當(dāng)由廠方繳納；縣稅務(wù)局未采納楊某的意見(jiàn)，堅(jiān)持要求楊某繳納。請(qǐng)回答（1）—（6）題；

　　（1）在此情況下，楊某應(yīng)當(dāng)如何處理？（    ）

　�。粒畻钅晨梢灾苯酉蚍ㄔ禾崞鹦姓�訴訟

　�。拢畻钅晨梢韵忍崞饛�(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服再起訴

　�。茫畻钅潮仨毾冉�(jīng)過(guò)復(fù)議，不經(jīng)復(fù)議不得起訴

　�。模畻钅晨稍趶�(fù)議與訴訟之間任意選擇

　　（2）如果楊某提起復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)以何者為復(fù)議機(jī)關(guān)？（  ）

　�。粒�縣稅務(wù)局

　�。拢�縣稅務(wù)局所屬的縣政府

　�。茫�市稅��(wù)局

　�。模�縣政府法制局

　�。�3）如果復(fù)議審查認(rèn)定楊某與廠方關(guān)系委托代理關(guān)系，對(duì)此復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)作何處理？（  ）

　�。粒�撤銷(xiāo)縣稅務(wù)局要求楊某納稅的決定

　　Ｂ．撤銷(xiāo)并責(zé)令縣稅務(wù)局重新作出處理決定

　�。茫�直接變更縣稅務(wù)局行政處理決定

　　Ｄ．確認(rèn)縣稅務(wù)局納稅決定違法的復(fù)議決定

　�。�4）如果經(jīng)復(fù)議后，下列什么情況下由復(fù)議機(jī)關(guān)做被告﹖（  ）

　　Ａ．復(fù)議機(jī)關(guān)維持原納稅決定的

　�。拢畯�(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�納稅決定的

　　Ｃ．復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�納稅決定所認(rèn)定的主要事實(shí)，但對(duì)決定內(nèi)容并無(wú)改變的

　　Ｄ．復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原納稅決定違法的