第二講　馬克思的貢獻　上
　　法學研究中，經驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結為厭訟等表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現(xiàn)象對另一個現(xiàn)象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。
　　又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調什么是否明知十四歲。）
　　我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。
　　馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內容：把社會看成是一個不斷發(fā)展的過程，是生產力生產關系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經濟基礎與上層建筑具有同構性。　法律從實質上是統(tǒng)治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認這一點，正因為我們大多數(shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。　我們無法想象一個饑寒交迫的農民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現(xiàn)代社會為什么強調罪責自負，也應從這個角度去研究）。
　　我們研究任何社會的法律問題，都要結合當時的生產方式、政治結構等綜合考察分析。（以后的結構主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結構中研究而不認為是前人思想的影響。有如經濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運階級分析、利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）
　　※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋
　　為什么自由平等成為市場經濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。
　　馬克思認為，在市場經濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經濟學由于強調“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發(fā)生聯(lián)系。？
　　恩格斯從經驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。
　　在這種情況下，資本主義社會整個刑法發(fā)生了變化，開始強調個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產方式必然強調獨立、自由的法律制度。這是資本主義經濟中隱含的原則，這就是經濟基礎和上層建筑的同構性。（可以看到計劃經濟的組織形式與計劃經濟的意識形態(tài)相聯(lián)系。）
　　但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經濟上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個無產階級來，資本主義的生產方式才能延續(xù)下去，才能實現(xiàn)自我的再生產。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。
　　※關于猶太人問題
　　猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結構促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？
　　是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？
　　是因為猶太人從事貿易，其生產方式符合資本主義生產方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。
　　問題的產生不是哪個觀念的產物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學的方法。
　　※美國的民權運動
　　1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。
　　為什么同樣的法律會在不同時期發(fā)生不同結果？
　　美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經濟發(fā)展水平、生產方式實際上是不同的。內戰(zhàn)發(fā)生時，北方已工業(yè)化，而南方還是農業(yè)社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農業(yè)的生產方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。
　　20世紀以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經濟的發(fā)展，南方農業(yè)科技的發(fā)展，技術工人、黑人跑到北方。社會發(fā)生了許多變化，農業(yè)災害對南方大農場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時期針對蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發(fā)展。（對我國的啟示：現(xiàn)代，農村與城市）
　　※刑罰形式的變化
　　兩個德國學者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經濟基礎的影響。
　　19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會卻主要是監(jiān)禁等自由刑。
　　學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經濟發(fā)展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監(jiān)禁有明顯的關聯(lián)。
　　但為什么勞動力過剩時監(jiān)獄還能存在呢？兩位學者認為是路徑依賴。認為監(jiān)獄既然已經建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態(tài)的窠臼。
　　美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經濟相關，刑罰的嚴厲性與經濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）
　　蘇聯(lián)的尤金認為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質量，但不可計算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內創(chuàng)造出的價值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強調數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切�？傊�，監(jiān)獄、政治經濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結構的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構成了社會基本的思維格式。資本主義生產是理性化的定量化的生產方式。
　　※　19世紀英國的刑罰變革
　　主要內容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。
　　大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產物。
　　有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業(yè)化，社會轉型，農業(yè)社會的社會控制體系遭到了破壞，許多農民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產特別是動產犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經濟上的因素，是社會變遷的要求。