（一）社會背景——公權(quán)力與私權(quán)利的錯位

　　中國封建社會的頑強延續(xù)造就了公權(quán)力的強勢與私權(quán)利的虛置。君主的權(quán)力與國家權(quán)力具有高度的同質(zhì)性，國家權(quán)力處于強勢地位；作為個體社會成員的自由及權(quán)利則被統(tǒng)治者以維持國家秩序、社會整體利益的名義所削弱，其權(quán)利要求無論在制度設(shè)計還是實際操作層面都處于明顯的弱勢地位。隨著中西文化的交鋒與融合，西方文化尤其是其中對人本身予以關(guān)注和對權(quán)利加以強調(diào)的法律觀念，或主動或被動地為國人所接受，并日漸受到重視。

　　法律對于建立社會生產(chǎn)和交換關(guān)系有著重要意義。市場經(jīng)濟體制在中國確立并逐步完善后，與之發(fā)展相適應(yīng)的權(quán)利觀念日漸被強調(diào)。所有權(quán)和契約自由是商品經(jīng)濟中私權(quán)利的兩個核心因素。權(quán)力運行的理念定位于“制約”，權(quán)力運行的最終目的定位于保障權(quán)利的實現(xiàn)。中國當前的法制現(xiàn)代化進程受西方法律文化影響，從某種程度上甚至可以說前者以后者為目標，因此，中國當前的法制進程中不可避免地存在法律移植現(xiàn)象，法律資源本土化過程中的矛盾與沖突大量存在，市場經(jīng)濟中權(quán)力與權(quán)利的錯位在所難免。

　　公權(quán)力與私權(quán)利的錯位導致權(quán)力過多地介入本屬于權(quán)利發(fā)揮作用的經(jīng)濟領(lǐng)域，不該為而為，制約權(quán)力以保障權(quán)利無從實現(xiàn)。當今中國，權(quán)力與經(jīng)濟的關(guān)系始終沒有完全理順，權(quán)力與權(quán)利、政治與經(jīng)濟、官場與商場的邊界含混不清。政府應(yīng)在經(jīng)濟運行領(lǐng)域中扮演重要角色，如依法行政、配置市場資源、進行宏觀調(diào)控、治理違法行為和維護市場秩序等等。然而，由于利益驅(qū)動，權(quán)力行使的領(lǐng)域已超出其應(yīng)然狀態(tài)。法律規(guī)定對政府權(quán)力的制約無力，本應(yīng)以權(quán)利自主行使為主要內(nèi)容的經(jīng)濟領(lǐng)域唯權(quán)力是從，使得黨政部門中一些手握實權(quán)的官員成為了商業(yè)賄賂的重點進攻對象，大量的商業(yè)賄賂行為也與公務(wù)賄賂行為交織在一起。公權(quán)力中蘊藏的巨大經(jīng)濟利益形成了權(quán)力尋租的土壤，進而滋生了商業(yè)賄賂。

　　公權(quán)力與私權(quán)利錯位的另一表現(xiàn)為公權(quán)力對私權(quán)利遭受侵犯的情形懲治無力，該為而不為。商業(yè)賄賂行為已被視為經(jīng)濟領(lǐng)域的潛規(guī)則，法律實施主體默許商業(yè)賄賂的存在，遵循此潛規(guī)則不會受到法律的制裁，而違反此規(guī)則則難以在商品市場中立足。公權(quán)力對于私權(quán)利越界侵犯其他主體之私權(quán)利的行為置之不理，公權(quán)力應(yīng)履行的管理職能為默許潛規(guī)則的存在所替代，形成不作為形態(tài)的公權(quán)力與私權(quán)利的錯位。

　�。ǘ�）治理商業(yè)賄賂的力度

　　公權(quán)力與私權(quán)利的錯位嚴重破壞了以公平和效率為核心要素的市場經(jīng)濟秩序。市場經(jīng)濟發(fā)達的西方社會法律制度的三大立法價值包括：秩序、公平和個人自由。[9]市場經(jīng)濟發(fā)展是以法律制度確保公平、公開的秩序，并最終提高效率、實現(xiàn)產(chǎn)值的過程。公平、公開制度是權(quán)力運行形成的秩序之法律載體，市場經(jīng)濟的效率則是以主體權(quán)利行使、欣享自由為前提的。當今中國公權(quán)力與私權(quán)利的錯位，導致以權(quán)力為保障手段的秩序和以權(quán)利為表征的自由、效率喪失賴以存在的基礎(chǔ)。公權(quán)力與私權(quán)利錯位的表現(xiàn)之一為權(quán)力過多地介入本屬于權(quán)利發(fā)揮作用的經(jīng)濟領(lǐng)域，法律在經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)ψ杂傻谋Ｕ献饔秒y以發(fā)揮。另一方面，公權(quán)力對侵犯私權(quán)利的行為約束無力，導致法律所期望的秩序價值難以實現(xiàn)。公權(quán)力與私權(quán)利的錯位導致法律對秩序與自由保障與保護作用的降低，從而最終導致作為市場經(jīng)濟基礎(chǔ)的公平、秩序與效率、自由不復存在。

　　公權(quán)力與私權(quán)利錯位的社會背景為加大治理商業(yè)賄賂的力度提出了要求。公權(quán)力與私權(quán)利的錯位主要是公權(quán)力的異化造成的，這一方面表現(xiàn)為“不該為而為”，另一方面表現(xiàn)為“該為而不為”。治理商業(yè)賄賂應(yīng)在經(jīng)濟領(lǐng)域有效限制權(quán)力，充分保障權(quán)利發(fā)揮的空間，將權(quán)力的運行范圍限制在完善立法、懲治侵犯私權(quán)利等方面，實現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的歸位。這就要求必須將打擊商業(yè)賄賂與打擊享有公共管理權(quán)的法人及其工作人員受賄犯罪相結(jié)合，加大打擊享有公共管理權(quán)的法人及其工作人員受賄者的力度。對于商業(yè)賄賂與公職受賄犯罪分開界定、分別打擊的做法不可取。

　　對于商業(yè)賄賂犯罪受賄主體是否包括享有公共管理權(quán)的法人及其工作人員，學界一直存在爭論，肯定說與否定說相持不下。筆者認為，商業(yè)受賄主體應(yīng)包括享有公共管理權(quán)的法人及其工作人員。原因在于：（1）從較高層次的刑事政策看，國家主席胡錦濤在研究部署2006年黨風廉政建設(shè)和反腐敗工作中，首次公開明確地提出要集中開展商業(yè)賄賂專項治理行動，打擊商業(yè)賄賂是反腐倡廉工作的重點。（2）從司法實踐看，從立案偵查商業(yè)賄賂犯罪案件到見諸媒體的已判決案件，享有公共管理權(quán)的法人及其工作人員為受賄者的案件很多。（3）限制權(quán)力在法定范圍內(nèi)運行是懲治商業(yè)賄賂犯罪的重要方面。懲治商業(yè)賄賂必須以限制權(quán)力、懲治權(quán)力主體的不法行為為重中之重。因此，商業(yè)受賄主體不僅應(yīng)包括商主體及其工作人員，而且應(yīng)包括享有公共管理權(quán)的法人及其工作人員。其中，后者更是打擊商業(yè)賄賂犯罪的著力點所在。實現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的歸位重點在于加大對于享有公共管理權(quán)的法人及其工作人員的受賄行為的打擊力度。

　　四、治理商業(yè)賄賂的廣度

　　（一）國際背景——入侵與反入侵

　　中國商業(yè)賄賂犯罪并不僅僅是本土文化、社會背景使然，隨著經(jīng)濟全球化的展開，中國置身的國際市場對于商業(yè)賄賂的泛濫有推波助瀾的作用，這也是不發(fā)達市場經(jīng)濟與發(fā)達市場經(jīng)濟對接必然產(chǎn)生的效應(yīng)。對于市場經(jīng)濟不發(fā)達的中國，盡管有著法律的嚴厲規(guī)定，但迫于市場環(huán)境不成熟，且過于注重經(jīng)濟增長這一結(jié)果，中國參與國際反商業(yè)賄賂動作遲緩。

　　美國《ForeignCorruptPracticesAct》（以下簡稱FCPA）是旨在限制美國公司與個人賄賂國外政府官員行為的法案。其立法考慮到，盡管通過單方面立法來約束本國公司和個人進行海外賄賂，將使美國公司的競爭處于劣勢地位，但更重要的是賄賂導致市場經(jīng)濟資源配置的手段不再是競爭，市場規(guī)律被破壞。由于FCPA是單方面限制美國公司與個人的法案，為減少其帶來的美國公司在國際競爭中的劣勢，1988年美國國會通過了《全面貿(mào)易與競爭法》（OTCA）從而對FCPA進行了修訂，將眾多的被1977年FCPA認為是違法的行為合法化。1998年修正案將FCPA的管轄范圍進一步擴大，將外國企業(yè)或自然人在美國境內(nèi)實施的違反該法的行為也納入管轄范圍。隨后，FCPA出現(xiàn)了國際化趨勢，最主要的體現(xiàn)為2003年12月9日通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，第十五條規(guī)定了賄賂本國公職人員罪，第二十一條規(guī)定了私營部門內(nèi)的賄賂罪。聯(lián)合國、世界經(jīng)貿(mào)合作組織等國際組織將此種反賄賂和公平競爭的理念付諸實踐，越來越多的國家贊成在跨國商業(yè)競爭中，不應(yīng)采取賄賂作為贏得合同的手段，這種商業(yè)規(guī)則得到了越來越普遍的運用。

　　在國際反賄賂的背景下，治理作為中國市場經(jīng)濟潛規(guī)則的商業(yè)賄賂存在獲得市場與失去信譽、入侵與反入侵的兩難境地。

　　1、獲得市場與失去信譽。正如FCPA制定時立法者對立法價值的衡量，是否對海外商業(yè)賄賂進行立法，存在著獲得市場與失去信譽的兩難。不對中國商主體及其工作人員海外賄賂行為進行制約，經(jīng)濟實體可能會因該賄賂行為獲得更多市場，但是，該賄賂行為不僅會最終導致經(jīng)濟實體因不符合市場規(guī)律而競爭力下降，而且會帶來商譽的喪失。必須明確的是，市場并不是單純的銷量，市場更體現(xiàn)為商譽。保證銷量與保護商譽不僅牽涉眼前利益與長遠利益的衡量問題，同時商譽也是衡量眼前利益標準的重要組成部分。

　　2、入侵與反入侵。張恩照事件、朗訊事件、天津DPC行賄被罰事件等等都是市場經(jīng)濟發(fā)達國家的公司、企業(yè)等商主體為在中國獲得更多的合同機會行賄而在美國遭到起訴的案例。中國對于商業(yè)賄賂治理無力，造成了多數(shù)外國商主體及其工作人員在中國進行商業(yè)賄賂不是受到違法犯罪行為發(fā)生地國或者受害國的處罰，而是受到本國處罰，這實際上是對中國司法主權(quán)的事實性侵犯與踐踏。中國對于外國商主體及其工作人員賄賂行為的漠視，必將使中國市場經(jīng)濟失去獨立性，尤其是中國加入WTO后，內(nèi)國商主體將面臨更加艱難的境地。商業(yè)賄賂不僅是一個微觀層面的經(jīng)濟問題、法律問題，更將成為一個宏觀層面的政治問題。

　�。ǘ�）治理商業(yè)賄賂的廣度

　　隨著中國加入WTO，如何適應(yīng)市場經(jīng)濟全球化、發(fā)展本國經(jīng)濟對中國法律的完善提出了要求，尤其是加入《聯(lián)合國反腐敗公約》后，我國刑法的一些規(guī)定和公約的相應(yīng)規(guī)定不配套，需要加以調(diào)整和完善，以與國際接軌。

　　中國應(yīng)擴大治理商業(yè)賄賂的視野，汲取國際反商業(yè)賄賂的經(jīng)驗與教訓。由于商業(yè)賄賂發(fā)生于經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)濟發(fā)展具有開放性，因此，在完善治理商業(yè)賄賂犯罪法律時，應(yīng)充分關(guān)注國際經(jīng)濟形勢的變化。從另一角度看，商業(yè)賄賂犯罪不僅是對于社會主義市場經(jīng)濟秩序的破壞，而且對于國家經(jīng)濟安全也具有威脅性。來源：www.examda.com

　　1、中國應(yīng)以內(nèi)國法的形式對中國商主體及其工作人員在海外的商業(yè)賄賂行為進行規(guī)制。鑒于中國民族產(chǎn)業(yè)起步較晚，發(fā)展較為幼稚，為減少對中國商主體及其工作人員在海外的商業(yè)賄賂行為進行法律規(guī)制所可能造成的中國商主體在國際競爭中的劣勢，應(yīng)采取較為寬松的立法模式。例如，嚴格界定中國商主體及其工作人員實施的海外商業(yè)賄賂行為，縮小其外延。對于中國商主體及其工作人員實施的海外商業(yè)賄賂行為采取犯罪地標準，即對于中國商主體及其工作人員的海外商業(yè)賄賂行為，根據(jù)行為實施地的法律不認為是犯罪的不作為犯罪處罰。

　　2、中國對于治理商業(yè)賄賂的相關(guān)立法尤其是刑事法，應(yīng)針對國際反賄賂形勢的變化相機而動。例如，1998年OTCA修正案認可了“替罪羊制度”，從而使得大公司可以通過先拋出其中層管理人員，然后再以不了解為由而逃脫可能的法律責任。[10]此舉目的在于減少法律帶來的美國公司在國際競爭中的劣勢。針對此種立法，中國在懲罰商業(yè)賄賂犯罪的司法過程中，應(yīng)分清商業(yè)行賄罪的主體是個人抑或單位，不能以處罰個人代替處罰單位。否則，發(fā)達市場經(jīng)濟國家實施商業(yè)賄賂犯罪可能得到的是通過不正當競爭得來的廣闊市場和豐厚利潤，而可能付出的代價僅僅是具有較強替代性的數(shù)名中層管理人員。這樣，刑罰的威懾功能和一般預防功能都無從實現(xiàn)。再如，在跨國商業(yè)賄賂形式隱形化趨勢下，應(yīng)對商業(yè)賄賂犯罪客觀方面的行為方式進行多樣化規(guī)定，避免社會危害性和人身危險性相似的案件受到不同對待。

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