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09年司法考試法理學(xué)的三條主線二

作者:不明   發(fā)布時間:2009-09-10  來源:網(wǎng)絡(luò)
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   二、從法創(chuàng)制到法實施

  法律從哪里來,法律如何從書本上的法(law in book)演變?yōu)樯钪械姆?law in action),法律人在操作運(yùn)用法律裁判案件時是如何思考和推論的,這在法理學(xué)上表現(xiàn)為法律的運(yùn)行論,它是法理學(xué)考核的第二條主線。

  (一)法律制定

  1.立法:比火藥更偉大的發(fā)明

  (1)立法是社會資源的第一次分配。

  (2)立法是制定、修改、廢止法律規(guī)范的活動。

  (3)立法權(quán)是最重要、最核心的國家權(quán)力。

  2.立法體制:一元多層次

  (1)中央立法:全國人大及其常委會、國務(wù)院及其各部委、中央軍委

  (2)地方立法:普通地方(人大、常委、政府),民族地方(區(qū)、州、縣人大),特別行政區(qū)(香港、澳門立法會)

  3.立法原則

  (1)合憲與合法原則

  (2)實事求是、從實際出發(fā)原則

  (3)民主立法原則:立法主體民主與立法程序民主

  (4)原則性與靈活性相結(jié)合原則

  經(jīng)典案例:美國二十世紀(jì)禁酒令

  (二)法律實施

  1.執(zhí)法

  (1)執(zhí)法:國家行政管理活動。

  (2)執(zhí)法的原則:依法行政、講求效能、公平合理

  2.司法

  (1)司法:也叫法的適用,是司法機(jī)關(guān)裁判糾紛的專業(yè)活動。

  (2)司法的原則:司法公正、司法平等、司法合法、司法獨(dú)立

  3.法律監(jiān)督

  (1)國家法律監(jiān)督:權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督

  (2)社會法律監(jiān)督:中共監(jiān)督、民主黨派、社會團(tuán)體監(jiān)督、公民監(jiān)督、法律職業(yè)監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督

  經(jīng)典案例:中國延安黃碟案和日本大津事件

  (三)法律方法

  1.法律解釋

  (1)法律解釋的特點(diǎn):法律解釋的對象是法律規(guī)定;法律解釋是與具體案件相關(guān)的,解釋是跟特定案件相關(guān)聯(lián)的;法律解釋具有一定的價值取向性,法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程;法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約,是一個在局部和整體之間往返流轉(zhuǎn)的過程。

  (2)法律解釋的方法:文義解釋、立法者目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋。

  (3)當(dāng)代中國的法律解釋體制:立法解釋、司法解釋、行政解釋、地方解釋。

  2.法律推理

  (1)法律推理的特點(diǎn):法律推理以法律理由為基礎(chǔ);法律推理要受現(xiàn)行法律的約束;法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。

  (2)法律推理的基本方法

  A.演繹推理:主要表現(xiàn)為三段論推理,法律規(guī)范和案件事實是法官在審理案件進(jìn)行法律推理時的兩個已知的前提,法官必須根據(jù)這兩個前提才能作出判決或裁定(結(jié)論)。

  B.歸納推理:從特殊到一般

  C.類比推理:也叫類推適用。一個規(guī)則適用于甲案件,而甲案件和乙案件存在實質(zhì)相似,則該規(guī)則也適用于乙案件。

  D.設(shè)證推理:從所有能夠解釋事實的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個假設(shè)的推論。

  3.法律論證

  (1)法律決定需要理由和論證

  (2)法律論證是一種正當(dāng)性論證而非真理性論證

  (3)法律論證要遵循法律方法和邏輯規(guī)則

  經(jīng)典案例:中國臺北地方法院柳宗元名譽(yù)侵權(quán)案

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