| 雖然說，中國的法制還不健全，實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)的道路還很漫長，但制定出來的法律法規(guī)卻洋洋灑灑、多如牛毛。然而，在司法考試中能夠頻繁登臺表演的，也不過十幾部。其中，出場率最高的當(dāng)屬民法。從原先的律考到現(xiàn)在的司考，民法都搶足了鏡頭、出盡了風(fēng)頭，也害苦了不少人�？梢哉f，在司法考試復(fù)習(xí)中，民法是最讓考生頭疼的科目之一。 為什么這么說呢？至少有三點(diǎn)理由。一是因?yàn)槊穹▋?nèi)容博大精深，既涵蓋民法總論、人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻、繼承等豐富多樣的內(nèi)容，同時(shí)又涉及民法通則、物權(quán)法、擔(dān)保法、合同法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等10部法律及有關(guān)司法解釋。在這一點(diǎn)上，民法不同于擁有單獨(dú)法典的刑法、訴訟法等部門法。法典化的部門法盡管同樣博大精深，但單就司法考試來說，民法所涵射的子部門法，無論是基本原理還是規(guī)則規(guī)范，都是法典化部門法所不能比擬。 二是因?yàn)槊穹ǖ睦碚撔耘c規(guī)則性并駕齊驅(qū)，它不僅要求考生掌握現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋所確立下來的規(guī)則，而且要求考生具備扎實(shí)的民法理論功底，不少考試題目直接考查民法學(xué)的基本原理，而不是徑直測試民法的現(xiàn)有規(guī)則，在這一點(diǎn)上民法又不同于商法、經(jīng)濟(jì)法等技術(shù)性很強(qiáng)的部門法。近年來，國家司法考試的一個(gè)顯著趨勢是，對現(xiàn)行民法沒有直接規(guī)定但又都屬于民法基本原理的內(nèi)容作了考查，如民事法律關(guān)系、好意施惠、民事權(quán)利、形成權(quán)、孳息、事業(yè)單位法人、法人機(jī)關(guān)、私力救濟(jì)、意思表示、民事法律行為類型、條件與期限的類型、先占、占有的類型、擔(dān)保物權(quán)權(quán)利群關(guān)系、保證期間的性質(zhì)、債的種類、合同的分類與解釋、產(chǎn)品缺陷責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵擔(dān)保的關(guān)系等等。大量的考題則是，以情形案例為載體，考查規(guī)則條文與基本原理的掌握和運(yùn)用。 三是因?yàn)槊穹ǖ目荚囶}目尤其是作為客觀題型的選擇題靈活多樣、變化多端，大多是借助現(xiàn)實(shí)生活中的情形案例來命制考題，這些題目給人的感覺通常是：題目所描述的事例看似與我們周圍生活密切相關(guān)，但實(shí)際解答起來卻又往往顯得的似是而非，有時(shí)侯干脆讓考生一頭霧水、不知所措。譬如，生活中常見的豬、狗、牛、馬、蜜蜂等動(dòng)物，每年都會成群結(jié)對地在民法司考真題中登場，或是買賣的標(biāo)的，或是侵權(quán)的禍?zhǔn)�，或是拾得的對象，或是繼承的遺產(chǎn)。回憶過去的律考和司考，律考時(shí)代出現(xiàn)的馬1、馬2一直到馬5的題目，司考時(shí)代曾經(jīng)出現(xiàn)的兩牛過橋打架，一牛不能招架而慘痛落水的題目，可能讓不少考生也覺得無法招架而只能認(rèn)輸。再如，聚餐喝酒、觀光旅游、道路施工、名人走紅、小販城管，霸王條款、租房買樓、雇工幫手、戀愛考研、朋友借錢、服裝加工、死亡失蹤、學(xué)校醫(yī)院、賓館飯店、公交地鐵、股市漲跌、貨物運(yùn)輸、瘋狗死豬、工程分包、小孩動(dòng)刀、假貨謊言、蔬菜瓜果、救命撲火、學(xué)術(shù)講座、人肉搜索、訂貨展覽、商務(wù)洽談、環(huán)境污染、奶牛生產(chǎn)、演戲出書、教唆幫助、拍照攝影、高樓看景、合伙生意、轉(zhuǎn)讓絕技、偷雞牽牛、遺產(chǎn)保留、體育影視、時(shí)尚雜志等等。2006年司考卷三第66題還考查了網(wǎng)友“我心飛飛”和“我行我素”因視頻裸聊引發(fā)的民事糾紛，涉及婚姻、隱私等相關(guān)生活話題。這樣的題目所涉及到的生活情景盡管讓考生覺得“似曾相識燕歸來”，可是一旦形成民法司考題目，則同樣有可能讓考生感到“無可奈何花落去”。 所以說，基于上述幾點(diǎn)原因，民法的復(fù)習(xí)相比其他科目來說，會顯得格外費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、費(fèi)心。尤其是，從民法科目所占分值比例來看，更彰顯了它在司法考試中的顯著地位，每年司法考試卷三的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，都無一例外地顯示民法分值均在60分以上，占該卷40%，而其余60%則由商法、民事訴訟法和仲裁法分擔(dān)。 那么，針對這些實(shí)際情況，在民法科目的司考復(fù)習(xí)應(yīng)考中，怎樣操作才能做到考場上得心應(yīng)手、觸類旁通而不至于丟分太多呢？歸納起來，有這樣三個(gè)要領(lǐng)，廣大考生恐怕要特別留意。一是全面梳理民法基本原理；二是重點(diǎn)掌握民法基本規(guī)則；三是著力訓(xùn)練民法基本題型。本文著重介紹第一個(gè)要領(lǐng)，也是基本要領(lǐng)，即全面梳理民法基本原理。 一 全面梳理民法基本原理，是司法考試中民法復(fù)習(xí)的第一步。為什么要強(qiáng)調(diào)梳理民法原理的重要性呢？這是由民法原理在司法考試中的極端重要性決定的。 接觸過一些考生，在復(fù)習(xí)司法考試的過程中，不看指定教材、不看大綱，整天抱著法律法規(guī)匯編啃法條，有的叫做“重點(diǎn)法條”。這種單刀直入的復(fù)習(xí)方法看似節(jié)約了時(shí)間，也仿佛摸清了司法考試的命題傾向，如考實(shí)際操作，不考純粹理論等。實(shí)際上，這類復(fù)習(xí)策略卻是極不恰當(dāng)?shù)�，它既不能�?jié)約時(shí)間，也沒有扣準(zhǔn)命題特點(diǎn)與規(guī)律。[注1]試想，在沒有掌握基本原理的情況下就徑行看法條，領(lǐng)會與掌握法條的成本就會增加，時(shí)間不僅沒有節(jié)約反而浪費(fèi)了。 不妨舉個(gè)例子說明一下這個(gè)問題。我國《合同法》第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。如果沒有掌握民法尤其是合同法中關(guān)于合同效力的基本原理，單看這一條文，似乎只能領(lǐng)會到假如權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，這種無權(quán)處分合同就有效。也就是說，在這個(gè)法條中“合同有效”的字眼非常突出，不求甚解的考生可能還會以為這個(gè)條文太容易了，反正“追認(rèn)了就有效嘛”，不費(fèi)多少功夫，瞄上一眼就可以輕松搞定這個(gè)51條！但在事實(shí)上并沒有這么簡單。這個(gè)條文背后蘊(yùn)藏著經(jīng)典的民法原理。來源：考試大 一方面，涉及到無權(quán)處分的知識。什么叫做無權(quán)處分？現(xiàn)行法律并沒有對無權(quán)處分的定義作出任何規(guī)定，這必須要借助于民法基本原理。所謂無權(quán)處分即是沒有處分權(quán)的人對他人財(cái)產(chǎn)的處分行為。但是，處分權(quán)是不是單純指所有權(quán)前提下的處分權(quán)？根據(jù)民法基本原理，所有權(quán)是所有人占有、使用、收益和處分的權(quán)利�！段餀�(quán)法》第39條也規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。既然處分權(quán)是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，那么，是不是處分權(quán)就只是所有權(quán)人的權(quán)利呢？顯然，如果考生能夠?qū)γ穹ɑ驹碜龅皆鷮?shí)掌握的話，處分權(quán)并不只是所有權(quán)人的權(quán)利，它還包括被授權(quán)處分的人的權(quán)利。例如，甲授權(quán)乙將其一臺使用兩年的舊電腦出賣，乙盡管不是所有權(quán)人，但根據(jù)授權(quán)，他卻取得了對該臺舊電腦的處分權(quán)。 “無權(quán)處分”中的“處分”是不是僅僅指法律處分？比如買賣、贈與等？顯然也不是的，這里的“處分”不僅包括法律處分，也包括事實(shí)處分。例如，湯姆花錢買了一本法律詞典用來準(zhǔn)備司法考試，但他的同學(xué)約翰沒有買到，就非常嫉妒，生怕競爭對手湯姆因?yàn)橛辛诉@本法律詞典而通過了司法考試，于是趁湯姆不注意時(shí)，把他的法律詞典扔到了垃圾桶，這就是屬于事實(shí)上的無權(quán)處分。我國《合同法》規(guī)定的“無權(quán)處分”是從合同這一法律行為角度切入的，當(dāng)然屬于法律上的無權(quán)處分。一般來說，法律上的無權(quán)處分構(gòu)成效力待定，事實(shí)上的無權(quán)處分則構(gòu)成侵權(quán)行為。所以，只有全面理解無權(quán)處分的概念才能領(lǐng)會這一條文的立法涵義。 另一方面，51條還涉及到合同效力的基本原理。在合同法學(xué)上，合同的效力形態(tài)有四種，分別是有效、無效、可變更或可撤銷以及效力待定。這只是合同法理論上的總結(jié)，但在我國現(xiàn)行《合同法》中卻都有相應(yīng)的規(guī)則，這些規(guī)則不可能直接總結(jié)出合同效力的四種形態(tài)，只能借助于法理歸納，這些知識點(diǎn)又恰恰是民法考試大綱要求考生掌握的內(nèi)容，也是司法考試真題中經(jīng)常出現(xiàn)的題目。如果考生只關(guān)注法條，不了解法條背后的理論依據(jù)，一旦出現(xiàn)這樣的題目，可能就會失分。 此外，如果追求觸類旁通，要全面理解這個(gè)條文還要結(jié)合《物權(quán)法》上的善意取得制度以及無權(quán)代理中的追認(rèn)規(guī)則加以領(lǐng)會。不妨以2002年首次國家司法考試卷三的第2題為例，進(jìn)一步說明掌握《合同法》第51條背后民法基本原理的重要性。題目是這樣的：甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于乙丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪一是正確的？ A.無效；B.有效；C.效力待定；D.可變更或撤銷。 顯然，這個(gè)題目是一道簡單的基礎(chǔ)知識考查題，就是考查合同的效力形態(tài)的辨別或者說效力形態(tài)的判斷。如果單純按照合同法第51條的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，這個(gè)法律條文并沒有指明合同的效力形態(tài)名稱，也就是說，沒有直接規(guī)定選擇項(xiàng)中ABCD所列的效力形態(tài)，只是規(guī)定“經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”，稍微粗心的考生一旦回憶起這一規(guī)定，可能就會不假思索地選擇了B（有效），但很遺憾，這一選擇顯然是錯(cuò)誤的，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定只有“經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的”，該合同才是有效的。從題目的表述來看，它并沒有指明甲是否追認(rèn)或者乙是否取得處分權(quán)，既然沒有指明，答案就不可能是B.然而，這個(gè)條文也沒有指明假如權(quán)利人未追認(rèn)或者無權(quán)處分人沒有取得處分權(quán)時(shí)合同的效力，根據(jù)法律的反面解釋方法，我們只能認(rèn)定在這種情況下合同是無效的，那么，我們能不能就此認(rèn)為答案是A（無效）呢？顯然也不能，因?yàn)轭}目中也沒有表述甲拒絕追認(rèn)或者乙沒有取得處分權(quán)。此時(shí)，要正確解答這個(gè)題目，必須借助基本法理，那就是無權(quán)處分的合同效力形態(tài)是效力待定，也就是說，既然是效力待定，“等待確定”，等待誰來確定呢？就是等待權(quán)利人通過“追認(rèn)”來確定，或者無權(quán)處分人通過“取得處分權(quán)”來確定合同的效力，簡單地說，“追認(rèn)則有效，不追認(rèn)則無效”。而這個(gè)題目的題干也恰恰沒有說明是否追認(rèn)或者是否取得處分權(quán)，那么，答案也就只能是C（效力待定）了。合同的效力形態(tài)在過去的司法考試中不只考過這一道題目，像直接考查合同效力形態(tài)判斷的題目單是在2002年就考了3道，除了剛才的這一題，還有第13題、第15題。 可見，在沒有掌握民法的基礎(chǔ)知識、基本概念和基本原理之前，就直接略過這些必備前提而單純地去看法條，是很容易吃虧的。在掌握重點(diǎn)法條之前，必須首先對民法的基本原理有一個(gè)全面的梳理，不能說要精通掌握，但至少是熟悉基本框架和基本知識的。尤其是司法考試中直接考察民法基礎(chǔ)理論的題目年年都有，并且所占分值還不在少數(shù)。 為了說明民法基本原理掌握的重要性，再舉一道典型題目加以分析。2006年卷三第1題：下列哪種情形成立民事法律關(guān)系？ A.甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜；B.甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你；C.甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療；D.甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡。 顯然，這是對民事法律關(guān)系概念的考查，民事法律關(guān)系并非立法上的概念，它是法學(xué)家理論抽象的結(jié)果。我國現(xiàn)行民事法律都沒有對“民事法律關(guān)系”這一概念作出規(guī)定，只能借助于民法基本原理來理解民事法律關(guān)系，即民法所調(diào)整的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。在學(xué)理上，民事法律關(guān)系有事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系和規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系之分，前者是我們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常遇到的民事法律關(guān)系，如陳冠希拍了一張“艷照”、張柏芝生了一個(gè)兒子等等，都是事實(shí)意義上的民事法律關(guān)系，但立法者卻不可能對這些具體的民事法律關(guān)系一一解答，立法只能解決規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系，即通過大量的行為規(guī)范，將市民社會中存在的各種利益形態(tài)上升為民事權(quán)利，以民事權(quán)利為軸心建立起市民社會法律關(guān)系的模型體系。 判斷民事法律關(guān)系關(guān)鍵看是否產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換句話說，民事法律關(guān)系是受民事法律所調(diào)整后的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。所以，判斷民事法律關(guān)系的關(guān)鍵在于看其三個(gè)要素，即主體、客體和內(nèi)容。其中，內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）是判斷的核心要素。本題考察的不是主體、也不是客體，而正是權(quán)利義務(wù)。下面一一來分析： 選項(xiàng)A具有極大的迷惑性，迷惑的字符在于“商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜”，有些考生一看“房地產(chǎn)開發(fā)”，馬上想到民事法律關(guān)系，所以會毫不遲疑地選擇A.其實(shí)，這樣選的話就錯(cuò)了。因?yàn)檫@完全是一個(gè)迷惑選擇項(xiàng)。本選擇項(xiàng)的有效信息在于“約定某日商談”，抓住了這一點(diǎn)，就會分析認(rèn)為，“約定某日商談”本身不會產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即便某日不去談，至多算是一種道德義務(wù)的違反，也就是日常生活中經(jīng)常所說的“失約”，但不會有民事法律約束力。因此，A選項(xiàng)中的行為所發(fā)生的關(guān)系僅僅是一種事實(shí)上的約會關(guān)系，沒有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不屬于民事法律關(guān)系，屬于一種“生活約會”。 選項(xiàng)B似乎給考生的印象是一個(gè)附條件的民事法律行為，其實(shí)根本就談不上。因附條件的民事法律行為要求所附條件不能是違反法律規(guī)定的，并且也并非所有的民事法律行為均可附條件�！凹蕖钡囊馑际蔷喗Y(jié)婚姻關(guān)系，而婚姻的成立在我國婚姻法上有嚴(yán)格的條件限制，即必須符合實(shí)質(zhì)條件中的“三要兩不要”（要男女雙方完全自、要達(dá)到法定婚齡、要符合一夫一妻制；不要近親、不要法定疾�。┮约靶问綏l件中的“婚姻登記”，所以B中所反映的事實(shí)不會建立民事法律關(guān)系，至多屬于“生活玩笑”，也沒有什么民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。 選項(xiàng)D的迷惑字符在于“應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳”，表面上似乎是一種約定，可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但在這一組字符中有“同事”二字，這在一般推定上認(rèn)為兩者之間不會產(chǎn)生照顧義務(wù)，而甲的抽筋溺水完全由其自己承擔(dān)，不會對乙產(chǎn)生法律約束力，也就沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以不會產(chǎn)生民事法律關(guān)系。這屬于一種“生活意外”。 可見，以上分別屬于“生活約會”、“生活玩笑”與“生活意外”，均不會產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，從而不會發(fā)生民事法律關(guān)系。只有C才有可能產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)，發(fā)生民事法律關(guān)系。為什么呢？因?yàn)椤凹撞恢也粍倬屏Χ鴺O力勸酒”這本身是說明甲是有過錯(cuò)的，本選擇項(xiàng)中的“甲不知乙不勝酒力”是一個(gè)迷惑字符，迷惑之處在于命題者企圖用“不知”來誘導(dǎo)考生排除甲的過錯(cuò)，其實(shí)，甲盡管“不知乙不勝酒力”，但他應(yīng)知在極力勸酒之后可能會對被勸者造成身體和健康損害，如酒精中毒等。這是甲應(yīng)該具有的注意義務(wù)，但因違反了該義務(wù)從而“致乙酒精中毒住院治療”，所以，對乙的損害結(jié)果有過錯(cuò)，也具備因果關(guān)系，所以產(chǎn)生民事法律關(guān)系，即侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系。因此，答案只能是C. 從這一例題也可以看出，全面掌握民法基本原理在民法復(fù)習(xí)迎考中是至關(guān)重要的。苦口婆心地強(qiáng)調(diào)基本原理在司法考試中的重要性，不是沒有原因的。從大的方面來說，法律職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)能力的評價(jià)，不在于記住了多少法律條文，而在于有沒有掌握法律的思維方法和法律規(guī)范的綜合運(yùn)用能力，這些能力的培養(yǎng)和鍛煉需要具備扎實(shí)的理論功底，沒有基本的理論基礎(chǔ)，在任何規(guī)則面前，都有可能成為地地道道的“法盲”而不知所措。因此，在作為法律職業(yè)資格考試的司法考試中，肯定會體現(xiàn)出對水平和能力的考查，考查的方法和途徑就是借助對法學(xué)基本原理的測試。尤其是最近幾年隨著司法考試制度的漸趨發(fā)展和成熟，對法學(xué)各個(gè)科目的基礎(chǔ)理論測試比重越來越大，不僅在卷四中增加了對簡答題和論述題的主觀題目測試，在前三卷的客觀題目中也同樣蘊(yùn)涵著濃厚的理論考查，有的甚至直接考查與民法規(guī)范幾乎沒有干系的純粹知識和理論題目。例如，2004年卷三第1題直接考查民事權(quán)利的涵義，題目為“下列關(guān)于民事權(quán)利的表述哪一項(xiàng)是錯(cuò)誤的”，有四個(gè)選擇項(xiàng)供考生選擇，如果對民事權(quán)利的概念無法做到準(zhǔn)確理解，就難以答對這個(gè)題目。要知道這樣一個(gè)事實(shí)：這是整張?jiān)嚲淼牡?題，如果一上來就被卡住了，肯定會或多或少破壞心情的，無疑會影響到后面99道題目的解答。 從小的方面來說，我國目前還沒有制定出自己的民法典，民事關(guān)系都是借助民事單行法來調(diào)整的，但由民法規(guī)范的任意性、授權(quán)性以及民事關(guān)系的復(fù)雜性所決定，單純的民法規(guī)范不可能完成對所有民事關(guān)系的全面調(diào)整，大量的民事關(guān)系分析必須借助民法基本原理才得以完成。即便是有民法規(guī)范存在的情況下，如何運(yùn)用民法規(guī)范來解決實(shí)際問題，仍然需要民法基本原理的協(xié)助。 應(yīng)該說，對基本原理的掌握是司法考試復(fù)習(xí)中的第一步，也是必經(jīng)一步。一些民法學(xué)基礎(chǔ)較好的考生，可以直接省去這一步驟，進(jìn)入第二步復(fù)習(xí)程序，但對于民法學(xué)基礎(chǔ)有所欠缺的考生，還是先掌握基本原理為好。也就是說，有的考生由于在過去早已經(jīng)掌握了扎實(shí)的基本原理，可能在司法考試的針對性復(fù)習(xí)中直接進(jìn)入第二步，即“重點(diǎn)掌握基本規(guī)則”，但畢竟也是經(jīng)過了第一步的�？梢哉f，對任何考生來說，首先梳理基本原理是非常必要的，尤其是對那些法學(xué)基本功比較薄弱的考生以及以前從沒有接觸法學(xué)專業(yè)的考生，更需要一板一眼地從頭學(xué)起，全面梳理。 二 那么，在司法考試復(fù)習(xí)中，應(yīng)如何來全面梳理基本原理呢？也就是說，對基本原理的梳理方法是什么呢？在此不妨總結(jié)為“五個(gè)好”，即選擇好適當(dāng)?shù)慕y(tǒng)編教材，搭配好可靠的參考讀物，對應(yīng)好最新的考試大綱，記錄好精煉的讀書筆記，結(jié)合好后續(xù)的復(fù)習(xí)內(nèi)容。 選擇好適當(dāng)?shù)慕y(tǒng)編教材。有的考生在復(fù)習(xí)民法過程中，要么拿出在法學(xué)院讀書時(shí)的教材愛不釋手，要么就是緊握臺灣的史尚寬、王澤鑒等民法大家的著作不放松，非要把民法理論吃個(gè)精光不可。其實(shí)，這是沒有必要的。過去讀書時(shí)的教材，有的可能是最近出版的，但有的可能由于出版年代久遠(yuǎn)而使得有些知識陳舊了。再說，司法考試的大綱和考題也主要是針對指定教材而編寫和命制的，沒必要抓住過去的教科書當(dāng)作唯一的掌中寶；另一方面，民法學(xué)家的經(jīng)典著作對法學(xué)理論研究來說不可或缺，但單純對于司法考試應(yīng)試來說，必要性很小。學(xué)術(shù)著作中的觀點(diǎn)往往是眾說紛紜、莫衷一是，但司法考試往往要回避這些有爭議的理論，盡量往統(tǒng)說靠攏。所以，指定的教材足以，不必面面俱到。在司法考試復(fù)習(xí)中，司法部指定的統(tǒng)編教材是足夠助各位考生順利通過的。但要扎扎實(shí)實(shí)地做到精讀，不能走馬觀花、泛泛而看。應(yīng)當(dāng)明白：從完全功利主義角度觀察，司法考試的復(fù)習(xí)純粹是應(yīng)試型的，最終看的是，是否“通過”了考試，而不是掌握了多少“學(xué)問”。司法考試的復(fù)習(xí)，應(yīng)該始終堅(jiān)持一個(gè)中心，即以通過考試為中心。 搭配好可靠的參考讀物。對于民法復(fù)習(xí)的參考讀物，其實(shí)對于那些有一定民法理論功底的考生來說，并非必須要看的。因?yàn)橹付ń滩氖亲罡镜�，如果能將教材掌握得非常熟練，其他參考讀物充其量起到鞏固強(qiáng)化的作用。但對于民法理論基礎(chǔ)相對薄弱的考生來說，選擇一些可靠的參考讀物，是很有必要的。因?yàn)樗痉ǹ荚嚨闹付ń滩闹杏邢喈?dāng)部分是對知識點(diǎn)的解釋和闡述，這些內(nèi)容的存在只是幫助考試在復(fù)習(xí)民法原理時(shí)，更好地理解、領(lǐng)會相關(guān)知識，這些解釋和闡述本身未必是考點(diǎn)，例如，對“民法”詞源的研究，在司法考試中就很難出現(xiàn)。而一些好的民法復(fù)習(xí)的配套參考資料，則對民法的考點(diǎn)進(jìn)行提煉，重點(diǎn)突出，如果在復(fù)習(xí)教材內(nèi)容的同時(shí)，配套一些可靠的參考讀物，無疑會提高復(fù)習(xí)效率，并且能夠更有針對性地抓住民法科目的重點(diǎn)和難點(diǎn)，尤其是考試中出現(xiàn)頻率較高的命題熱點(diǎn)。 對應(yīng)好最新的考試大綱。對于考試大綱，過去我始終以為，它的作用是十分微小的，以至于可以忽略不記，為什么呢？因?yàn)榭荚嚧缶V無非是對指定教材編寫內(nèi)容的標(biāo)題作出了一個(gè)羅列，比對下來，似乎每一個(gè)問題都要考生掌握。但作為考試大綱，它的意義在哪里呢？可以總結(jié)為三個(gè)作用： 一是考試大綱的指導(dǎo)意義�？荚嚧缶V中專門有一項(xiàng)叫做“基本要求”，大致分為四個(gè)層次，即“了解、理解、熟悉、運(yùn)用”，不同的層次要求顯然對考生的復(fù)習(xí)力度指引性是有差異的。例如，大綱要求“理解相鄰關(guān)系的處理原則”，那么，怎樣領(lǐng)會大綱指示的這個(gè)要點(diǎn)呢？首先，考生必須要知道處理相鄰關(guān)系的基本原則，也就是說要記住幾個(gè)處理原則，根據(jù)我國《物權(quán)法》第84條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系”。這和《民法通則》的規(guī)定沒有什么差異，原則內(nèi)容都是一樣的�？梢�，相鄰關(guān)系的處理原則包括四項(xiàng)：即有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理。這是第一步；其次，考生還必須要領(lǐng)會到相鄰關(guān)系處理的延伸原則，即《物權(quán)法》第85條的規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”。可見，這一條規(guī)定其實(shí)明確了相鄰關(guān)系處理時(shí)的依據(jù)，也可以將之作為一項(xiàng)原則，即依照法律和按照習(xí)慣的原則。這是第二步。再次，考生還必須領(lǐng)會處理原則在實(shí)際民事生活中的貫徹，要學(xué)會識別實(shí)際生活中處理相鄰關(guān)系是否遵循了上述原則。反映在司法考試中，這一考點(diǎn)可以從這樣幾個(gè)角度命題，比方說，直接考察對相鄰關(guān)系處理原則本身的掌握，命題形式一般是“下列屬于相鄰關(guān)系處理原則的是，ABCD”，再就是稍微深入一點(diǎn)的，以生活事例為題干背景，讓考生判斷具體的處理是否遵循了相鄰關(guān)系的處理原則。當(dāng)然，“相鄰關(guān)系”考點(diǎn)的命題還是主要集中于對相鄰關(guān)系類型的判斷上。 二是考試大綱的提示意義。也就是說，要注意考試大綱的歷史比較，從而提高復(fù)習(xí)的針對性。所謂考試大綱的歷史比較，就是說今年的最新大綱與去年相比發(fā)生了什么變化，尤其是增加和刪除的內(nèi)容應(yīng)該格外引起考生的注意。例如，2008年的民法考試大綱增加了民事法律行為的概念和特征，大量增加了“物權(quán)法”部分的內(nèi)容。這就提示考試在民法復(fù)習(xí)時(shí)，要多留意民事法律行為的涵義，尤其是物權(quán)法部分要做到一絲不茍，全力以赴。這就是考試大綱的提示作用。 三是考試大綱的檢測意義，在復(fù)習(xí)完第一輪之后，為了鞏固和檢測復(fù)習(xí)效果，可以對照復(fù)習(xí)大綱所列的知識點(diǎn)，進(jìn)行自我檢測，對于哪些知識點(diǎn)已經(jīng)掌握了、哪些知識點(diǎn)還沒有掌握，大綱所列的知識要點(diǎn)可以起到提示的作用。 記錄好精煉的讀書筆記。無論是看指定教材，還是看參考讀書，最好是能夠?qū)⑾鄳?yīng)的知識點(diǎn)，尤其是那些常考的重要知識點(diǎn)，制作精煉的讀書筆記。當(dāng)然，記錄讀書筆記的習(xí)慣因人而異，有的考生沒大有記筆記的習(xí)慣，也不必強(qiáng)求自己在看書時(shí)要做筆記。不過，對于民法的復(fù)習(xí)，適當(dāng)?shù)刈鳇c(diǎn)筆記還是對復(fù)習(xí)效果有幫助的。不妨再舉個(gè)例子，大家知道，擔(dān)保法在司法考試中是每年必考的，屬于民法考試的“熱點(diǎn)”，考生在復(fù)習(xí)民法時(shí)必須將擔(dān)保法這一部分做詳細(xì)準(zhǔn)備。但是，還應(yīng)當(dāng)知道這樣一個(gè)事實(shí)，那就是：我國擔(dān)保法規(guī)定了債的保證、抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保方式，各種擔(dān)保方式的成立生效要件是什么、有什么不同，各種擔(dān)保的效力、權(quán)利義務(wù)是什么，一項(xiàng)債權(quán)之上存在多種擔(dān)保方式時(shí)如何解決這樣的沖突，等等等等，這都是在民法中很復(fù)雜的內(nèi)容。這樣一來，最好是通過筆記的形式，列出我國現(xiàn)行擔(dān)保體系結(jié)構(gòu)模型，使擔(dān)保體系的輪廓更加清晰，這樣就比較容易掌握擔(dān)保法這一大塊內(nèi)容了。所以說，針對有些比較復(fù)雜的內(nèi)容，特別是法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜的內(nèi)容，適當(dāng)?shù)挠淈c(diǎn)讀書筆記顯然是必要的。 此外，在讀書筆記的時(shí)候，對待一些難以記憶或容易混淆的知識點(diǎn)，不妨作出系統(tǒng)歸納整理，如民法中的各種期限規(guī)則、有名合同中各種情形下的單方解除規(guī)則、各類知識產(chǎn)權(quán)中的具體財(cái)產(chǎn)性權(quán)利等。有時(shí)候，還可對某類知識點(diǎn)自編口訣，以便自助記憶，如結(jié)合每年司法考試命題規(guī)律，可將最高法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉対饪s為：“精神損害要賠償，個(gè)人人格要有傷。法人組織若主張，法院拒絕不商量。死者利益被侵犯，親屬可以法院見。人格象征之財(cái)產(chǎn)，損害之后莫躲閃。訴訟沒有提要求，終結(jié)之后不能救。嚴(yán)重后果若沒有，駁回請求沒理由。”這一極易記憶的口訣，將司法考試必考、�？嫉年P(guān)于最高院精神損害賠償解釋的基本要點(diǎn)全部概括。掌握了這一口訣要點(diǎn)，任何司考題目都不大可能隨便丟分。試再次舉幾例真題說明之。2007年卷三第21題：文某在倒車時(shí)操作失誤，撞上馮某新買的轎車，致其嚴(yán)重受損。馮某因處理該事故而耽誤了與女友的約會，并因此爭吵分手。文某同意賠償全部的修車費(fèi)用，但馮某認(rèn)為自己的愛車受損并失去了女友，內(nèi)心十分痛苦，要求文某賠一部新車并賠償精神損害。下列哪一選項(xiàng)是正確的？A.文某應(yīng)當(dāng)賠償馮某一部新車B.文某應(yīng)向馮某支付精神損害撫慰金 C.文某應(yīng)向馮某賠禮道歉D.法院不應(yīng)當(dāng)支持馮某的精神損害賠償請求。顯然，本案是侵犯汽車財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛，從題干看不出馮某新車屬于人格象征意義的特定紀(jì)念物品，故不可能支持其精神損害賠償之請求，只要掌握了這一基本前提，至于約會遲到失去女友而內(nèi)心痛苦等，都是迷惑性選項(xiàng)，答案只能是D.本案的馮某也只能認(rèn)倒霉：新車壞了、女友丟了、官司輸了。再如，2006年卷三第13題：某市國土局一名前局長、兩名前副局長和一名干部因貪污終審被判有罪。薛某在當(dāng)?shù)赝韴?bào)上發(fā)表一篇報(bào)道，題為“市國土局成了貪污局”，內(nèi)容為上述四人已被法院查明的主要犯罪事實(shí)。該國土局、一名未涉案的副局長、被判緩刑的前局長均以自己名譽(yù)權(quán)被侵害為由起訴薛某，要求賠償精神損害。下列哪種說法是正確的？A.三原告的訴訟主張均能夠成立 B.國土局的訴訟主張成立，副局長及前局長的訴訟主張不能成立 C.國土局及副局長的訴訟主張成立，前局長的訴訟主張不能成立 D.三原告的訴訟主張均不能成立。只要掌握了口訣中“法人組織若主張，法院拒絕不商量”，那么，運(yùn)用排除法可在瞬間直接選出正確答案D，因?yàn)锳BC三項(xiàng)均認(rèn)可了國土局的精神損害賠償請求，顯然不符合司法解釋規(guī)定。 結(jié)合好后續(xù)的復(fù)習(xí)內(nèi)容。所謂后續(xù)的復(fù)習(xí)內(nèi)容，主要是民法科目復(fù)習(xí)過程中的規(guī)范掌握要領(lǐng)和題目訓(xùn)練要領(lǐng)。應(yīng)當(dāng)說，在民法的復(fù)習(xí)過程中，三個(gè)基本要領(lǐng)不是孤立的，在掌握民法基本原理的同時(shí)，要結(jié)合民法規(guī)范和民法司考題目，這樣才能融會貫通，提高復(fù)習(xí)效率。例如，復(fù)習(xí)到無效民事行為時(shí)，《民法通則》和《合同法》的規(guī)定并不一致，前者規(guī)定了7種無效行為的情形，后者規(guī)定了5種無效行為的情形。在這種情況下，必須要結(jié)合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，在解答具體的題目時(shí)，也要認(rèn)真審題，弄清楚命題者提及的民法依據(jù)。另一方面，在看書的同時(shí)，也要結(jié)合民法科目的基本題型，尤其是歷年真題。當(dāng)然，這涉及到民法科目司考復(fù)習(xí)的另外兩個(gè)要領(lǐng)，即“重點(diǎn)掌握民法基本規(guī)則”和“著力訓(xùn)練民法基本題型”，本文不再贅述。 |
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