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法的本體09年司考詳解法的本體

作者:不明   發(fā)布時間:2009-04-23  來源:網(wǎng)絡(luò)
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1. 法的特征

    1)法是調(diào)整人們的行為或社會關(guān)系的規(guī)范,具有規(guī)范性。所謂法的規(guī)范性,是指法所具有的規(guī)定人們的行為模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì)。

    2)法是由國家制定或認可的,體現(xiàn)了國家對人們行為的評價,具有國家意志性。

    3)法是由國家強制力為最后保證手段的規(guī)范體系,具有強制性。

    4)在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)普遍有效,因而具有普遍性。

    5)法是有嚴格的程序規(guī)定的規(guī)范,具有程序性。

2. 法的本質(zhì)

    法律是統(tǒng)治階級取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級意志的表現(xiàn)。法體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的整體意志或根本意志,是階級作為一個整體在政治、經(jīng)濟上的根本利益的反映。不僅統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容,而且包括法本身,都是由統(tǒng)治階級所處的社會物質(zhì)生活條件所決定的。法的階級意志性和法的物質(zhì)制約性是法的不同層次的本質(zhì)屬性,二者是矛盾的統(tǒng)一體。

3. 法的作用

1)法的作用的概念:法的作用是指法對人們行為和社會生活發(fā)生的影響,分為法的規(guī)范作用和法的社會作用。

2)法的規(guī)范作用:根據(jù)行為主體的不同,法的規(guī)范作用可以分為:

   第一,指引作用。

   第二,評價作用。

   第三,預(yù)測作用。

   第四,教育作用。

   第五,強制作用。

3)法的社會作用

    法的社會作用是指法具有維護有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序的作用。表現(xiàn)為:

   第一,維護階級統(tǒng)治方面的作用。

   第二,執(zhí)行社會公共事務(wù)方面的作用。這些事務(wù)與統(tǒng)治階級并無直接聯(lián)系,在客觀上有利于全體社會成員。

 4)正確認識法的作用

 那種“法律虛無主義”是錯誤的,但法律也不是萬能的,應(yīng)看到法的作用的有限性。表現(xiàn)在:①法只是社會調(diào)整方法的一種。②法的作用范圍不是無限的。③法的自身特點所帶來的有限性。法有主觀意志性、概括性,且講究程序,不能具體、迅速、及時地解決問題。④實施法律受人員與物質(zhì)條件的制約。

(二)法律價值

  1、法的價值的含義

法的價值是指法這種規(guī)范體系有哪些為人所重視、珍視的性狀、屬性和作用。

1)體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系

2)法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義,它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。

3)法的價值既包括對實然法的認識,更包括對應(yīng)然法的追求。

2、法的價值判斷與事實判斷

  兩者區(qū)別:

1)判斷的取向不同

2)判斷的維度不同

3)判斷的方法不同

4)判斷的真?zhèn)尾煌?

3、法的價值的種類

  1)自由

 (2)秩序

  3)正義

4、法的價值沖突

  解決原則:

1)價值位階原則

2)個案平衡原則

3)比例原則

(三)法的要素

1、法律規(guī)則

1)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

    法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu),指法律規(guī)則從邏輯的角度看是由哪些部分或要素來組成的,任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。

    所謂假定條件,指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分。所謂行為模式,指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。行為模式分為三種:(1)可為模式。 (2)應(yīng)為模式。(3)勿為模式。所謂法律后果,指法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或不符合行為模式的要求時應(yīng)承擔相應(yīng)的結(jié)果的部分,是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實際行為的不同,法律后果又分為兩種:(1)合法后果;(2)違法后果。

     (2)法律規(guī)則與法律條文

    法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式:一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述;法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述;一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素;法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。

    3)法律規(guī)則的分類

    ①按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同,法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。

    ②按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同,它又可分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。

    ③按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同,可以把法律規(guī)則分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。

  2、法律原則

    法律原則,是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價值準則或規(guī)范,是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。

    (1) 法律原則的種類

①公理性原則和政策性原則。

      ②基本原則和具體原則。

      ③實體性原則和程序性原則。

    (2) 法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別

①在內(nèi)容上的區(qū)別。

②在適用范圍上的區(qū)別。

      ③在適用方式上的區(qū)別。

      ④在作用上的區(qū)別。

3、權(quán)利和義務(wù)

    (1)概念

    所謂法律權(quán)利,就是國家通過法律規(guī)定對法律關(guān)系主體可以自主決定作出某種行為的許可和保障手段。一個完整的法律權(quán)利的結(jié)構(gòu),其內(nèi)容實際上是三種權(quán)利要素——自由權(quán)、請求權(quán)和訴權(quán)的統(tǒng)一。所謂法律義務(wù)是國家通過法律規(guī)定,對法律主體的行為的一種約束手段,是法律規(guī)定人們應(yīng)當作出和不得作出某種行為的界限。義務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)在兩點:(1)義務(wù)所指出的,是人們的“應(yīng)然”行為或未來行為,(2)義務(wù)具有強制履行的性質(zhì)。

   (2)分類

     ①基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù)。

     ②絕對權(quán)利義務(wù)與相對權(quán)利義務(wù)。

   (3)權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系

    第一,從結(jié)構(gòu)上看,兩者是緊密聯(lián)系,不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。

    第二,從數(shù)量上看,兩者的總量是相等的。

    第三,從產(chǎn)生和發(fā)展看,兩者經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。

第四,從價值上看,權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神,在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。

4)法律概念

法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。根據(jù)其內(nèi)容可以分為基本的法律概念和非基本的法律概念;根據(jù)其描述的對象,可以分為時間概念、空間概念、涉人概念、涉物概念。

(四)法律淵源和法的分類

1、法的淵源的概念

    (1)法的淵源的涵義

法的淵源一般有實質(zhì)意義法的淵源和形式意義兩種不同的解釋。在實質(zhì)意義上,法的淵源指法的內(nèi)容的來源,形式意義上的法的淵源,也就是法的效力淵源,指一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式,即根據(jù)法的效力來源不同而劃分的法的不同形式如制定法(包括憲法、法律、行政法規(guī)等)、判例法、習(xí)慣法、法理等。

    (2)法的正式淵源與非正式淵源

    法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源,法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念,這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)。

2、當代中國法的淵源

    當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法,包括:(1)憲法;(2)法律;(3)行政法規(guī);(4)地方性法規(guī)、民族自治地方法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性法律文件;(5)行政規(guī)章;(6)特別行政區(qū)的法律;(7)國際條約和國際慣例。這是由國家和法的本質(zhì)所決定的。

3、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化

    (1)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化

    規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是指采用一定的方式,對已制定頒布的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件進行歸類、整理或編纂,使之集中起來作有系統(tǒng)的排列的活動。法律匯編與法律編纂是規(guī)范性文件系統(tǒng)化的兩種基本方法。

    ①法律匯編,也叫法規(guī)匯編,是對已經(jīng)頒布的規(guī)范性法律文件按照一定的目的或標準進行系統(tǒng)的排列,匯編成冊。法律匯編不改變匯編的規(guī)定性法律文件的內(nèi)容,不制定新的法律規(guī)范,因而不是國家的立法活動,僅是一項技術(shù)意義上的工作。

②法典編纂。法典編纂:是指對散見于不同規(guī)范性法律文件中的屬于某一部門法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范,進行審查、修改和補充,編纂成具有完整結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的法典的活動。是國家的立法活動。

4.法的分類:(1)國內(nèi)法與國際法;(2)根本法與普通法;(3)一般法與特別法;(4)實體法與程序法;(5)成文法與不成文法;(6)公法與私法。(7)普通法與衡平法

 (五)法律部門和法律體系

1、法律部門

     法律部門,也叫部門法,是根據(jù)一定標準和原則所劃定的調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

    (1)劃分法律部門的標準和原則

    一般認為劃分法律部門的主要標準是法律所調(diào)整的不同社會關(guān)系,即調(diào)整對象;其次是法律調(diào)整方法。僅依靠法律調(diào)整對象和法律調(diào)整方法這兩個客觀標準是不夠的,還應(yīng)考慮一些原則,使法律部門的劃分更加科學(xué)、合理。劃分法律部門的原則主要有這樣幾方面:第一,粗細恰當。第二,多寡合適。第三,主題定類。第四,邏輯與實用兼顧。

2、法律體系

    法律體系,也稱為部門法體系,是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范,按照一定的標準和原則,劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機聯(lián)系的整體,它反映一國法律的現(xiàn)實狀況。

    法律體系與立法體系是不同的。法律體系指的是歷史地形成的法的內(nèi)部結(jié)構(gòu),而立法體

系則是指法的外在表現(xiàn)形式的系統(tǒng),二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系。立法體系反映法律體系。

    法律體系是法學(xué)體系賴以建立和存在的前提和基礎(chǔ),但法學(xué)體系的范圍比法律體系要廣泛得多。法律體系與法系是兩個不同的概念。法系是指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對法所作的分類。

3、當代中國法律體系

(1)公法、私法和社會法

(2)當代中國法律部門

    當代中國的法律體系通常包括下列部門:

   ①憲法;②行政法;③民法;④商法;⑤經(jīng)濟法;⑥刑法;⑦訴訟法;⑧勞動法與社會保障法;⑨自然資源與環(huán)境保護法。

(六) 法的效力

    法的效力,即法律的約束力,指人們應(yīng)當按照法律規(guī)定的那樣行為,必須服從。

1、法的效力層次

    法的效力層次:是指規(guī)范性法律文件之間的效力等級關(guān)系。

    ①上位法的效力高于下位法。

    ②在同等位階的法律之間特別法優(yōu)于一般法。

③新法優(yōu)于舊法。這也是在同一位階的法律之間發(fā)生的情形。

2、法對人的效力

在世界各國的法律實踐中先后采用過四種對人的效力的原則:

    (1)屬人主義;    (2)屬地主義;    (3)保護主義,;

    (4)以屬地主義為主,與屬人主義、保護主義相結(jié)合。

    根據(jù)我國法律,對人的效力包括兩個方面:

    1)對中國公民的效力。中國公民在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法律。

    2)對外國人和無國籍人的效力。外國人和無國籍人在中國領(lǐng)域內(nèi),除法律另有規(guī)定者外,適用中國法律。外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家或者公民犯罪,而按《中華人民共和國刑法》規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的,可以適用中國刑法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

    一般來說,一國兩制適用于該國主權(quán)范圍所及的全部領(lǐng)域。

3、法律的空間效力

    指法律適用于哪些地區(qū),一般說來,一國法律適用于該國主權(quán)范圍所及的全部領(lǐng)域。

4、法律的時間效力

    (1)法律的生效時間

    法律的生效時間主要有三種:①自法律公布之日起生效;②由該法律規(guī)定具體生效時間③規(guī)定法律公布后符合一定條件時生效

    (2)法律終止生效的時間

    明示的廢止,即在新法或其他法律文件中明文規(guī)定廢止舊法。默示的廢止,即在適用法律中,出現(xiàn)新法與舊法沖突時,適用新法而使舊法事實上被廢止。

    (3)法的溯及力

法的溯及力,也稱法律溯及既往的效力,是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力;如果不適用,就沒有溯及力。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往為原則。但是法律不溯及既往并非絕對。目前各國的通例是“從舊兼從輕”的原則,即新法原則上不溯及既往,但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的,適用新法。

(七)法律關(guān)系

1、法律關(guān)系的概念與種類

法律關(guān)系是指法律規(guī)范在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

2、法律關(guān)系主體

1)法律關(guān)系主體的概念與種類

   法律關(guān)系主體,也稱權(quán)利主體或權(quán)利義務(wù)主體,是指法律關(guān)系的參加者,即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔者。法律關(guān)系主體的種類包括:①公民(自然人);②各種機構(gòu)和組織;③國家。

2)法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格:權(quán)利能力和行為能力。

    ①權(quán)利能力。又稱權(quán)義能力(權(quán)利義務(wù)能力),是依法享有一定權(quán)利和承擔一定義務(wù)的法律資格。在一般法律關(guān)系中,公民都具有權(quán)利能力;在某些法律關(guān)系中,可能需要特殊的權(quán)利能力。

   ②行為能力。是指權(quán)利主體能夠通過自己的行為取得權(quán)利和承擔義務(wù)的能力。其不僅意味著主體能夠以自己的名義獨立地參加到法律關(guān)系中來,而且意味著主體能夠理解自己的行為并通過自己有意識的行為獨立實現(xiàn)主體權(quán)利和法律義務(wù)。各國對行為能力都有年齡方面和健康狀況方面的限制。

3、法律關(guān)系的內(nèi)容

1)、法律權(quán)利。是國家通過法律規(guī)定,對法律關(guān)系主體可以自主決定作某種行為的許可和保障手段。一個完整的法律權(quán)利的結(jié)構(gòu),其內(nèi)容實際上是三種權(quán)利要素——自由權(quán)、請求權(quán)和訴權(quán)的統(tǒng)一。

2)、法律義務(wù)。是國家通過法律規(guī)定,對法律關(guān)系主體的行為的一種約束手段。

4、法律關(guān)系客體

1)、法律關(guān)系客體的概念:也稱權(quán)利客體,是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。它是構(gòu)成法律關(guān)系的基本要素之—。

2)、法律關(guān)系客體的種類,主要包括物、人身、精神產(chǎn)品、行為結(jié)果。

5、法律事實

1)概念。是指法律規(guī)范規(guī)定的、能夠直接引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。

2)種類。法律事實依據(jù)它是否依權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移,可以分為法律事實和法律行為。前者不依主體意志為轉(zhuǎn)移,如戰(zhàn)爭、生老病死;后者如犯罪行為、合同行為等。

(八) 法律責任與法律制裁

  1、法律責任的概念和種類

    (1)法律責任的涵義

    在有些場合,法律責任的涵義相當于義務(wù)。在多數(shù)場合,法律責任的涵義,指的是行為人做某種事或不做某種事所應(yīng)承擔的后果。

    (2)法律責任的特點:

     ①承擔法律責任的最終依據(jù)是法律。

     ②法律責任具有國家強制性。即法律責任的履行由國家強制力保證。

    (3)法律責任的種類

    ①民事責任;②刑事責任;③行政責任;④國家賠償責任;⑤違憲責任。

    (4)法律責任與權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)的關(guān)系

    首先,法律責任規(guī)范著法律關(guān)系主體行使權(quán)利的界限,以否定的法律后果防止權(quán)利行使不當或濫用權(quán)利;其次,在權(quán)利受到妨害,以及違反法定義務(wù)時,法律責任又成為救濟權(quán)利、強制履行義務(wù)或追加新義務(wù)的依據(jù);再次,法律責任通過否定的法律后果成為對權(quán)利、義務(wù)得以順利實現(xiàn)的保證。

2、歸責與免責

    歸責,也叫法律責任的歸結(jié),是指由特定國家機關(guān)或國家授權(quán)的機關(guān)依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。

    在我國,歸責原則主要可以概括為:責任法定原則、公正原則、效益原則及合理性原則。

1)責任法定原則。

    2)公正原則。

    3)效益原則。

    4)合理性原則。合理性原則是指在設(shè)定及歸結(jié)法律責任時考慮人的心智與情感因素,以期真正發(fā)揮法律責任的功能。

    免責,也稱法律責任的免除,是指法律責任由于出現(xiàn)法定條件被部分或全部地免除。從我國的法律規(guī)定和法律實踐看,主要存在以下幾種免責形式:

    1)時效免責。

    2)不訴及協(xié)議免責。

    3)自首、立功免責。   

4)因履行不能而免責,即在財產(chǎn)責任中,在責任人確實沒有能力履行或沒有能力全部履行的情況下,有關(guān)國家機關(guān)免除或部分免除其責任。   

3、法律制裁

 法律制裁是被動承擔法律責任的一種主要方式,是指由特定國家機關(guān)對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。

法律制裁與法律責任有著緊密的聯(lián)系。一方面,法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式。法律責任是前提,法律制裁是結(jié)果或體現(xiàn)。另一方面,法律責任不等于法律制裁,有法律責任不等于一定有法律制裁。

    法律制裁分類刑事制裁、民事制裁、行政制裁和違憲制裁。

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