�。ㄒ唬┧�有��(quán)轉(zhuǎn)移

　　合同法第133條確立了所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間：標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　1、標的物轉(zhuǎn)移原則

　�。�1）動產(chǎn)適用交付主義，動產(chǎn)自交付之日發(fā)生轉(zhuǎn)移。這里的動產(chǎn)包括汽車、輪船、飛機等特殊動產(chǎn)。

　　（2）不動產(chǎn)適用登記主義，不動產(chǎn)自登記之日所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。注意：房屋買賣合同，合同依法成立即為有效，不管不動產(chǎn)是否進行了登記。換言之，登記不是房屋買賣合同生效的要件，而是房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件。一定要二者區(qū)分開來，這也是導致以一房二買，一女二嫁的重要原因。如，甲與乙簽訂房屋買賣合同，將房屋交付給乙，但沒有進行登記。這時，丙聽說甲要買房子，于是也提出購買甲的房屋，甲與丙簽訂了房屋買賣合同，并且進行了房屋過戶登記。分析：根據(jù)上面的原理，我們知道，甲乙簽訂的房屋買賣合同，甲丙簽訂的房屋買賣合同，符合法律、行政法規(guī)的要求，因此，都是合法有效的。千萬不要以為甲乙的房屋買賣合同沒有進行房屋過戶登記而認定合同無效。這是錯誤的，在本案中，兩份買賣合同都是有效的，丙因為進行了登記，因此取得房屋所有權(quán)，而對于乙來說，只能根據(jù)合同請求甲承擔違約責任，賠償其損失。

　�。�3）所有權(quán)保留買賣合同中，標的物所有權(quán)自買受人交清最后一筆款項時移轉(zhuǎn)給買受人。

　�。�4）當事人另有約定的除外。合同倡導契約自由，一般情況下，只要法律沒有作強制性規(guī)定，都允許當事人約定，而且有約定的，優(yōu)先約定。合同當事人可以對標的物所有權(quán)約定自合同成立時移轉(zhuǎn)。這里的標的物必須是特定物。如收藏家甲在畫家乙家中看到一幅畫，與乙達成買賣協(xié)議，協(xié)議中特別約定合同成立時該畫所有權(quán)即移轉(zhuǎn)給甲，即屬此例。此案中若甲第三天來取畫，發(fā)現(xiàn)乙已于前一天將畫賣給第三人丙且丙已取得該畫。甲可對丙行使物上追及權(quán)收回該畫，并有權(quán)請求乙承擔侵權(quán)責任。因為乙的行為并非一物二賣，而是典型的無權(quán)處分行為（第51條）。當然，若丙系善意第三人，得以善意取得對抗甲。

　　2、交付的方式

　　（1）現(xiàn)實交付，即出賣人將標的物置于買受人的實際控制之下，即標的物直接占有的移轉(zhuǎn)。此為交付的常態(tài)。��

　�。�2）觀念交付。觀念交付又分為三種：①擬制交付。即交付提取標的物的單證，以代替標的物的現(xiàn)實交付的交付方式。標的物的單證，即物權(quán)憑證，包括倉單、提單等。②簡易交付。即買賣合同訂立前，買受人已經(jīng)通過租賃、借用、保管等合同關(guān)系實際占有標的物，標的物的交付系于合同生效的交付方式（第140條）。③占有改定。即由雙方當事人簽訂協(xié)議，使買受人取得標的物的間接占有，以代替標的物直接占有的移轉(zhuǎn)的交付方式。我國《合同法》未確認這種交付方式，這里僅作學理探討。我國《合同法》分別于第133、135、140條確認了現(xiàn)實交付、指示交付與簡易交付三種交付方式。

　�。�3）現(xiàn)實交付依交貨方式的不同，可以再分為三種情形：①送貨上門。即由出賣人送運貨物到買受人處，此時貨交買受人處才算完成交付。②上門提貨。即由買受人到出賣人處取走貨物，此時貨物運出出賣人處即算完成交付。③代辦托運。即由出賣人代理買受人與承運人訂立運送合同，買受人承擔運費的交付方式。此時出賣人將貨物交給承運人即算完成交付。

　�。ǘ�）風險轉(zhuǎn)移

　　合同法第142條確立了風險轉(zhuǎn)移的基本原則：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　風險負擔，是指非可歸責于任何一方當事人的原因，標的物發(fā)生的毀損滅失的損失承擔。

　　注意：風險轉(zhuǎn)移采取交付主義，不僅適用于動產(chǎn)，而且也適用不動產(chǎn)。

　　1、交付主義：不同交付方式下的風險負擔：

　�。�1）現(xiàn)實交付情形下，若為送貨上門，自貨交買受人處時轉(zhuǎn)移風險給買受人；若為上門提貨，自貨出出賣人處時轉(zhuǎn)移風險給買受人；若為代辦托運，自貨交承運人時轉(zhuǎn)移風險給買受人。

　�。�2）指示交付情形下，自物權(quán)憑證交付給買受人時轉(zhuǎn)移風險給買受人。

　�。�3）簡易交付情形下，自合同生效時轉(zhuǎn)移風險給買受人。

　　2、例外

　　（1）第143條，因買受人原因交貨遲延的；

　�。�2）第148條，出賣人瑕疵履行的；

　　（3）第144條，路貨買賣；

　�。�4）第145條，交貨地點不明確的；

　�。�5）第146條，買受人受領(lǐng)遲延的。

　　另外，注意兩個問題：出賣人未交付物權(quán)憑證以外的標的物單證、資料的，不影響風險負擔轉(zhuǎn)移（第147條）。買受人承擔風險負擔的，不影響出賣人承擔違約責任（第149條）。

　　3、不能混淆

　�。�1）在所有權(quán)保留買賣合同中，可能會出現(xiàn)風險負擔人與物的所有權(quán)人并不一致的情形，這正體現(xiàn)了交付主義與所有權(quán)人主義立法規(guī)則的差別。比如，甲賣牛一頭給乙，6月1日交貨，�？�1800元，約定乙半年內(nèi)每月付款300元，付清最后一筆款項后，牛的所有權(quán)歸乙。結(jié)果7月1日這天牛被雷擊而死。此時風險負擔歸乙，但牛的真正所有權(quán)人卻是甲。

　�。�2）試用買賣中的風險負擔規(guī)則也值得重視

　　如，甲于5月20日交付一輛奔馳車供乙試用，試用期2周，下面以次為例分析如下：

　　a.在試用期間，發(fā)生風險，應由甲負擔；

　　b.試用期屆滿，乙表示買下，其后發(fā)生風險，應由乙負擔；

　　c.試用期屆滿，乙未作任何表示，其后發(fā)生風險，應由乙負擔；

　　d.試用期屆滿，乙表示不購買，甲未當即取回，其后發(fā)生風險，應歸甲承擔

　　提示：試用期屆滿，乙表示購買（或不作任何表示），二人之間的買賣即告成立，此時發(fā)生簡易交付，故以此時間點來確定風險負擔規(guī)則。

　�。�3）在簡易交付場合下，往往合同的成立與生效，交付的完成，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，風險負擔的轉(zhuǎn)移等四個法律現(xiàn)象，是一并發(fā)生的。

　　（三）孳息

　　孳息采交付主義，交付前產(chǎn)生的歸出賣人，交付后產(chǎn)生的歸買受人。如，甲賣一頭牛給乙，交付后第三天乙將牛殺了出賣，發(fā)現(xiàn)有牛黃，那么，該牛黃歸乙所有。這里的產(chǎn)生，并不是說形成，而是說已經(jīng)

　　所有權(quán)保留特約的買賣合同中，出賣人將標的物交付給買受人后仍保有所有權(quán)，買受人在交清最后一筆貸款后始得到標的物所有權(quán)。那么在標的物交付后至交清最后一筆款項前的這一段期間內(nèi)，標的物所產(chǎn)生的孳息應歸買受人所有，而不是歸出賣人（所有權(quán)人）所有。所以說，對孳息歸屬權(quán)采交付主義與所有權(quán)人主義的差別，典型地體現(xiàn)在所有權(quán)保留的買賣合同中。

　　共同點：所有權(quán)轉(zhuǎn)乙、風險承擔、孳息歸屬采交付主義，都僅僅適用于買賣、互易、贈與等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中，而不可擴展于其他合同類型中。如在租賃、借用、保管合同中，標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)乙、風險負擔、所生孳息當然應歸所有權(quán)人所有，而不適用什么交付主義。如在質(zhì)押合同中，如果約定合同期滿所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，視為流質(zhì)，質(zhì)押合同無效，因此，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。質(zhì)物因不可抗力發(fā)生的風險，由所有權(quán)人承擔。抵押期間，質(zhì)押物所生孳息當然也應歸所有權(quán)人（出質(zhì)人）所有，而不當歸占有人（質(zhì)權(quán)人所有），后者僅僅有“收取”（占有）而無“所有”權(quán)。

　　二、違約金、定金與損害賠償金

　　違約金，是指合同當事人預先設定的或法律直接規(guī)定的，在一方不履行合同時給付另一方一定數(shù)額的金錢。違約金具有補償性特點，并兼有一定的懲罰性。《合同法》第114條第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。因此，主張違約金時，可以實際發(fā)生的損失作為要求增加或減少違約金的法定依據(jù)。

　　定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，由一方當事人按合同標的額的一定比例向?qū)Ψ筋A先給付的金錢。根據(jù)法律規(guī)定，當事人約定的定金數(shù)額不得超過合同標的額的20%，超過的部分由收受方退回或抵作價款。給付方不履行合同約定的義務，無權(quán)要求返還定金；收受方不履行合同約定的義務，應雙倍返還定金。因此可以看出，定金責任是一種懲罰性規(guī)定，目的在于督促雙方當事人積極履行合同的義務。

　　損害賠償金，是指一方當事人因不履行或不完全履行合同義務而給對方當事人造成損失時，按照法律和合同的規(guī)定所應承擔的損害賠償責任。損害賠償責任原則上僅具有補償性為原則，但以懲罰性為例外。根據(jù)等價交換原則，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以同等的財產(chǎn)予以賠償。因此，一方違約后，必須賠償對方因此所遭受的全部損失。但同時，我國《消費者權(quán)益保護法》第49條又作出例外規(guī)定，經(jīng)營者在有欺詐行為時，應按消費者的要求以其購買商品價款或接受服務費用的一倍增加賠償消費者的損失，該條是我國法律中惟一的懲罰性損害賠償金。

　　案例：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5％。同時，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少？（D）

　　A.2萬元　　B.3.5萬元　　C.2.5萬元　　D.3萬元

　　分析：本題中的違約金為1萬元，損失2萬元，定金5000元，且定金未超過貨款總額的20％的限制。

　　首先，定金與違約金的適用關(guān)系。由于我國的定金在性質(zhì)上屬違約定金，具有預付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者是不可并罰的。合同法第一百一十六條規(guī)定了當合同既約定定金，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對其最有利的責任形式。應當注意：這條規(guī)定是針對同一違約行為同時存在違約金和定金責任的情形。

　　如果合同中約定的違約金和定金是針對不同的違約行為，且兩者在數(shù)額上的總和也不太高，在一方同時實施不同的違約行為形態(tài)時，兩種責任形式是可以并用的。

　　其次，違約金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系。一般來說，合同中約定的違約金應視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償是不可以并存的。違約金與法定損害賠償是否并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說違約金的運用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應支付違約金。根據(jù)合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：違約金低于損失的，可請求適當增加。據(jù)此，雖然違約金的適用不以實際損害發(fā)生為要件，但最終違約金金額大小的確定與實際損失額密切相關(guān)：法院或仲裁機構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標準的。

　　對違約金和法定損害賠償?shù)倪m用關(guān)系可以概括為：①原則上不并存；②就高不就低；③優(yōu)先適用違約金責任條款。

　　據(jù)此，如果本題中的甲公司選擇適用違約金條款，題中約定的1萬元違約金小于損失2萬元，甲公司可請求人民法院或仲裁機構(gòu)增至2萬元。除該2萬元外，由于非違約方選擇違約金責任請求后，并不影響其要求對方返還定金的權(quán)利，故甲公司向乙公司給付的定金5000元應予返還。則此種情形下，乙公司應向甲公司償付總額為2.5萬元。

　　最后，定金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系。定金具有非補償性的特點，其適用不以實際損害的發(fā)生為前提，因而是獨立于損害賠償責任的。但也不能認為它與損害賠償金毫無關(guān)系，定金與損害賠償責任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責任與損害賠償責任的并用不能超過全部貨款的總值。

　　據(jù)此，如果本題中的甲公司選擇適用定金條款，甲公司能得到定金雙倍返還的（5000×2）＝1萬元，同時乙還應支付給甲造成的損害賠償金2萬。則此種情形下，乙公司應向甲公司償付總額為3萬元。

　　綜上所述，本題中對甲公司最有利的選擇是適用定金條款，由甲公司向其償付3萬元。

　　三、承租權(quán)與抵押權(quán)

　　《民通意見》司法解釋第118條規(guī)定：出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。

　　租賃權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生沖突，哪個權(quán)力更優(yōu)先？抵押權(quán)和租賃權(quán)在性質(zhì)上是相容的，抵押權(quán)所追求的是抵押物的交換價值，并且不要求移轉(zhuǎn)抵押物的占有，而租賃權(quán)是追求標的物的使用價值，同時又移轉(zhuǎn)占有。兩種權(quán)利之間的關(guān)系，有以下兩種情形：一是抵押權(quán)的設立先于租賃權(quán)。我國《擔保法解釋》第66條如此規(guī)定：抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失應承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

　　其次，租賃權(quán)的設立先于抵押權(quán)。當租賃合同先成立時，其后出租人又以該出租物設定抵押時，該租賃關(guān)系繼續(xù)有效。這樣，在該房產(chǎn)買賣時，買受人B公司所取得的標的物所有權(quán)是不得對抗租賃權(quán)的。從本質(zhì)上講，該抵押權(quán)并無優(yōu)先于所有權(quán)的效力，這樣以前已存在的租賃權(quán)也可以對抗后設立的抵押權(quán)而繼續(xù)有效存在。對此，我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效�！薄稉�保法解釋》��65條明確規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。

　　案例：某甲自有房屋1間，1995年5月1日與乙簽訂一份為期3年的房屋租賃合同，由乙承租該房。同年8月6日丙向甲提出愿意購買該房屋，甲即將要出賣該房屋的情況告知了乙。到了11月7日乙沒有任何答復，甲與丙協(xié)商以5萬元的價格將該房賣給丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，丙支付了全部房款。但在雙方準備辦理房產(chǎn)變更登記前數(shù)日，甲遇丁，丁愿以6萬元買下該房。甲遂與丁又簽訂了一份房屋買賣合同，且雙方第二天即到房屋管理部門辦理了變更登記。不久，丁向銀行貸款，以該房設定抵押。就本案處理意見而言，下列表述中哪些是正確的？

　　A.丁對房屋的所有權(quán)應予保護

　　B.丙有權(quán)要求甲承擔賠償其損失的責任

　　C.乙有權(quán)繼續(xù)租賃該房

　　D.若丁不能清償?shù)狡趥鶆眨�欲變賣該房以還債，乙在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)

　　分析：這一道題考了的知識面很廣。包括承租人的優(yōu)先購買權(quán)、房屋買賣合同的效力、登記的效力、買賣不破租賃。甲賣房，通知了乙，乙在三個月內(nèi)沒有表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，注意三個月的期限。登記是房屋所有權(quán)發(fā)生變動的唯一原因，甲先后簽訂的房屋買賣合同都符合合同法規(guī)定的有效要件，因此都是有效，而且必須注意，登記不是房屋買賣合同的生效要件，應該將二者區(qū)分開來。因此，丁與甲簽訂的房屋買賣合同有效，并且進行了過戶登記，因此，取得所有權(quán)。丙與甲簽訂了房屋買賣合同有效，但是沒有過戶登記，因此，沒有取得所有權(quán)，甲在這種情況下無法再交付房屋，屬于履行不能，應該承擔違約責任，賠償丙的損失。

　　四、合同的成立與生效

　　合同的成立與生效是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的范疇。

　　合同生效與合同成立相聯(lián)系之處是：（1）合同成立是合同生效的邏輯前提，在合同不成立的情況下，談不上合同有效與無效的問題。在多數(shù)情況下，合同成立與生效的時間是同步的。（2）合同不成立與合同無效的法律后果，均可以由有過失的當事人承擔締約上過失責任。（3）在構(gòu)成要素上，合同成立與合同生效均要求當事人意思表示一致。

　　但是，合同成立與生效的區(qū)別也甚為明顯：

　�。�1）合同的成立是一個事實判斷，其回答的問題是“有沒有某一合同存在”。在回答這一問題時，并不融入回答人的主觀判斷，而合同的生效是一個價值判斷，回答的問題是“已經(jīng)存在的某一合同是否能獲得法律的包會以及在何種程度上獲得法律保護”，反映的是國家通過法律對合同的肯定或否定的評價，是法律認可或不認可當事人的意思的結(jié)果。在對合同效力判斷的過程中，要引入判斷者的主觀感情和價值因素，從而帶有強烈的感情色彩。

　　（2）合同有效性的欠缺，是可以彌補的，而合同成立要素的欠缺是無法補救的，它說明一個合同并不存在，討論其效力問題，缺乏起碼的基礎(chǔ)。

　　（3）合同成立的時間與生效的時間可以不同。在附近延緩條件或延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但不馬上生效，成立與生效之間，存在時間差。

　�。�4）二者對意思表示要求的側(cè)重點不同，合同的成立僅要求意思表示在形式上達成一致，而不管意思表示本身的質(zhì)量，而合同的生效則特別關(guān)注意思表示的質(zhì)量，瑕疵意思表示將嚴重影響合同的效力。

　�。�5）二者引起的法律后果不同，合同不成立，有過失的當事人會承擔締約上的過失責任，合同成立與否，法院不會主動干預，只有當事人發(fā)生爭議訴諸法院時，法院才會對合同的成立與否作出判斷；合同無效，不僅會產(chǎn)生締約上的責任，還會產(chǎn)生行政責任，刑事責任，不僅私法干預，而且公法也可能干預，如雙方惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的合同，合同法規(guī)定，對因此取得的財產(chǎn)應收歸國家或者返還集體、第三人；再如我國刑法規(guī)定，當事人以非法占有為目的，在簽訂履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成合同詐騙罪，可根據(jù)情節(jié)判處無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金或沒收財產(chǎn)。

　　五、要約的撤回與撤銷、失效

　　要約撤銷是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。

　　撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。也就是說，要約已經(jīng)到達受要約人，在受要約人作出承諾之前，要約人可以撤銷要約。由於撤銷要約可能會給受要約人帶來不利的影響，損害受要約人的利益，法律規(guī)定了兩種不得撤銷要約的情形：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　要約失效是指要約喪失法律效力，即要約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再承擔接受承諾的義務。《合同法》規(guī)定了要約失效的情形：1、拒絕要約的通知到達要約人。受要約人接到要約后，通知要約人不同意與之簽訂合同，則拒絕了要約，在拒絕要約的通知到達要約人時，該要約失去法律效力。2、要約人依法撤銷要約。3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。要約中確定了承諾期限的，超過這個期限不承諾，則要約失效；要約中沒有規(guī)定承諾期限的，在通常情況下，要約發(fā)出后一段合理時間內(nèi)不承諾的，要約失效。4、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。發(fā)生這種情況即為反要約，反要約是一個新的要約，提出反要約就是對原要約的拒絕，使原要約失去效力，原要約人不再受要約的約束。