2013年二級建造師考試建設工程法規(guī)學習筆記（16）
來源：考試吧發(fā)布時間：2012-11-30
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執(zhí)行程序，是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為。執(zhí)行應當具備以下條件：第一，執(zhí)行以生效法律文書為根據(jù);第二，執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內容;第三，執(zhí)行必須以負有義務的一方當事人無故拒不履行義務為前提。 執(zhí)行根據(jù)是當事人申請執(zhí)行，人民法院移交執(zhí)行以及人民法院采取強制措施的依據(jù)。執(zhí)行根據(jù)是執(zhí)行程序發(fā)生的基礎，沒有執(zhí)行根據(jù)，當事人不能向人民法院申請執(zhí)行，人民法院也不得采取強制措施，執(zhí)行根據(jù)主要有：1.人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決書、裁定書以及生效的調解書等;2.人民法院作出的具有財產給付內容的發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書;3.仲裁機構制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、生效的仲裁調解書;4.公證機關依法作出的賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書;5.人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉的裁定以及承認并協(xié)助執(zhí)行外國判訣、裁定或裁決的裁定;6.我國行政機關作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政訣定。 如何啟動執(zhí)行程序?：(一)申請執(zhí)行：人民法院作出的判決、裁定等法律文書，當事人必須履行。如果無故不履行，另一方當事人可向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。申請強制執(zhí)行應提交申請強制執(zhí)行書，并附作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。申請強制執(zhí)行，還須遵守《民事訴訟法》規(guī)定的申請執(zhí)行期限。即雙方或一方當事人是個人的為一年，雙方當事人是法人或其他組織的為六個月。 從法律文書規(guī)定履行期限的最后一日起計算，如是分期履行的，從規(guī)定的每次履行期限的最后一日起計算本次應履行的義務的申請執(zhí)行期限。(二)移交執(zhí)行： 人民法院的裁判生效后，由審判該案的審判人員將案件直接交付執(zhí)行人員，隨即開始執(zhí)行程序。提交執(zhí)行的案件有三類：判訣、裁定具有交付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、醫(yī)藥費等內容的案件;具有財產執(zhí)行內容的刑事判訣書;審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。 執(zhí)行中止：即在執(zhí)行過程中，因發(fā)生特殊情況，需要暫時停止執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應裁定中止執(zhí)行：申請人表示可以延期執(zhí)行的;案外人對執(zhí)行標的提出確有理由異議的;作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或承擔義務的;作為一方當事人的法人或其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的;人民法院認為應當中止執(zhí)行的其他情形如被執(zhí)行人確無財產可供執(zhí)行等。中止的情形消失后，恢復執(zhí)行。 執(zhí)行終結：即在執(zhí)行過程中，由于出現(xiàn)某些特殊情況，執(zhí)行工作無法繼續(xù)進行或沒有必要繼續(xù)進行時，結束執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應當裁定終結執(zhí)行：申請人撤銷申請的;據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的;作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產可供執(zhí)行，又無義務承擔人的;追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件的權利人死亡的;作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的;人民法院認為應當終結執(zhí)行的其他情形。 如何確認執(zhí)行案件的管轄?：1.人民法院制作的具有財產給付內容的生效民事判泱書、裁定書、凋解書和刑事判決書、裁定書中的財產部分，由第一審人民法院執(zhí)行;2.法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財產所在地人民法院執(zhí)行;3.法律規(guī)定兩個以上人民法院都有執(zhí)行管轄權的，由最先接受申請的人民法院執(zhí)行。 執(zhí)行措施是指人民法院依照法定程序強制執(zhí)行生效法律文書的方法和手段。在執(zhí)行中，執(zhí)行措施和執(zhí)行程序是合為一體的，執(zhí)行措施主要有：1.查封、凍結、劃拔被執(zhí)行人的存款; 2.扣留、提取被執(zhí)行人的收入; 3.查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產; 4.對被執(zhí)行人及其住所或財產隱匿地進行搜查; 5.強制被執(zhí)行人交付法律文書指定的財物或票證;6.強制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地;7.強制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為。8.辦理財產權證照轉移手續(xù);9.強制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務利息或遲延履行金10.債權人可以隨時請求人民法院執(zhí)行。 仲裁協(xié)議是指當事人自愿將他們之間已經發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。 仲裁協(xié)議法律效力有哪些?：一)對雙方當事人的法律效力： 仲裁協(xié)議是雙方當事人就糾紛解決方式達成的一致意思表示。發(fā)生糾紛后，當事人只能通過向仲裁協(xié)議中所確定的仲裁機構申請仲裁的方式解訣糾紛，而喪失了就該糾紛提起訴訟的權利。如果一方當事人違背仲裁協(xié)議就該爭議起訴的，另一方當事人有權要求法院停止訴訟，法院也應當駁回當事人的起訴。(二)對法院的法律效力： 有效的仲裁協(xié)議可以排除法院對訂立于仲裁協(xié)議中的爭議事項的司法管轄權。這是仲裁協(xié)議法律效力的重要體現(xiàn)。(三)對仲裁機構的效力： 仲裁協(xié)議是仲裁委員會受理仲裁案件的依據(jù)。沒有仲裁協(xié)議就沒有仲裁機構對案件的管轄權。同時，仲裁機構的管轄權又受到仲裁協(xié)議的嚴格限制。仲裁庭只能對當事人在仲裁協(xié)議中約定的爭議事項進行仲裁，而對仲裁協(xié)議約定范圍之外的其他爭議無權仲裁。 仲裁協(xié)議內容：1.請求仲裁的意思表示 2.仲裁事項：仲裁事項是當事人提交仲裁的具體爭議事項。仲裁庭只能在仲裁協(xié)議確定的仲裁事項的范圍內進行仲裁，超出這一范圍進行仲裁，所作的仲裁裁決，經一方當事人申請，法院可以不予執(zhí)行或者撒銷。按照我國《仲裁法》的規(guī)定，對仲裁事項沒有約定或者約定不明的，當事人應就此達成補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。3.選定的仲裁委員會： 仲裁委員會是受理仲裁案件的機構。由于仲裁沒有法定管轄的規(guī)定，因此，仲裁委員會是由當事人自主選定的。如果當事人在仲裁協(xié)議中不選定仲裁委員會，仲裁就無法進行。 仲裁協(xié)議的效力：1)當事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。當事人既可以請求仲裁委員會作出訣定，也可以請求人民法院裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。2)當事人協(xié)議選擇國內的仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。3)當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方申請仲裁機構確認協(xié)議有效，另一方請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出訣定，人民法院不予受理;如果仲裁機構擼受申請后尚未作出決定的，人民法院應子受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。 仲裁協(xié)議在下列情形下無效：1.以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議無效。仲裁協(xié)議必須以書面方式訂立，以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議不受法律保護。2.約定的仲裁事項超過法律規(guī)定的仲裁范圍。根據(jù)法律規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。3.無民事行為能力人或者限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效。4.一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的，該仲裁協(xié)議無效。5.仲裁協(xié)議對仲裁事項、仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當事人對此又達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。仲裁協(xié)議無效，使得仲裁協(xié)議不再具有約束力。當事人之間的糾紛既可以通過訴訟方式解泱，也可以重新達成仲裁協(xié)議以仲裁的方式解泱。對于法院來說，由于排斥司法管轄權的原因已經消失，法院對于當事人的糾紛恢復了管轄權，而仲裁機構則因仲裁協(xié)議的無效不能對當事人之間的糾紛進行審理和裁決。 當事人申請仲裁必須符合下列條件：1.存在有效的仲裁協(xié)議;2.有具體的仲裁請求、事實和理由;3.屬于仲裁委員會的受理范圍。當事人申請仲裁，應當向仲裁委員會遞交仲裁協(xié)議、仲裁申請書及副本。 仲裁庭是行使仲裁權的主體。在我國，仲裁庭的組成形式有兩種，即臺議仲裁庭和獨任仲裁庭。仲裁庭的組成必須按照法定程序進行。 仲裁庭形式的確定：當事人收到仲裁委員會的仲裁規(guī)則和仲裁員名冊后，應約定仲裁庭的組成形式，并在仲裁規(guī)則規(guī)定的期間內加以確定。對于仲裁庭的組成形式，當事人既可以選擇合議仲裁庭，也可以選擇獨任仲裁庭。如果當事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內約定仲裁庭形式，則由仲裁委員會主任指定。 仲裁員的產生：1.合議仲裁庭仲裁員的產生：根據(jù)《仲裁法》，當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。2.獨任仲裁庭仲裁員的產生：獨任仲裁員應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定該獨任仲裁員.當事人沒有在規(guī)定期限內選定的，由仲裁委員會主任指定。 仲裁中當事人是否有權辯論?當事人在仲裁過程中有權辯論。辯論終結時，首席仲裁員或者獨任仲裁員應當征詢當事人的最后意見。當事人辯論是開庭審理的重要程序。辯論通常按照下列順序進行：申請人及其代理人發(fā)言;被申請人及其代理人發(fā)言;雙方相互辯論; 當事人不到庭如何處理：在仲裁程序中，仲裁申請人和被申請人SB應當按時出庭，未經仲裁庭許可不得中途退庭。否則，對申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，視為撤回仲裁申請;對被申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，則按缺席裁訣。 仲裁和解，是指仲裁當事人通過協(xié)商，自行解決已提交仲裁的爭議事項的行為。 《仲裁法》規(guī)定，當事人申請仲裁后，可以自行和解。當事人達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。如果當事人撤回仲裁申請后反悔的，則可以仍根據(jù)原仲裁協(xié)議申請仲裁。 仲裁調解，是指在仲裁庭的主持下，仲裁當事人在自愿協(xié)商、互諒互讓基礎上達成協(xié)議的，從而解決糾紛的一種制度。《仲裁法》規(guī)定，在作出裁決前可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。經仲裁庭調解，雙方當事人達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調解書，經雙方當事人答收后即發(fā)生法律效力。如果在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁泱。仲裁庭除了可以制作仲裁凋解書之外，也可以根據(jù)協(xié)議的結果制作裁訣書。調解書與裁訣書具有同等的法律效力。 仲裁裁決是指仲裁庭對當事人之間所爭議的事項進行審理后所作出的終局的權威性判定。仲裁裁決的作出，標志著當事人之間的糾紛的最終解決。仲裁裁決是由仲裁庭作出的。獨任仲裁庭審理的案件由獨任仲裁員作出仲裁裁決。合議仲裁庭審理的案件由3名仲裁員集體做出仲裁裁決。當仲裁庭成員不能形成一致意見時，按多數(shù)仲裁員的意見作出仲裁裁訣;在仲裁庭無法形成多數(shù)意見時，按首席仲裁員的意見作出裁決。 仲裁裁決書效力：仲裁裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。如果當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。仲裁裁訣書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會的印章。對仲裁裁訣持不同意見的仲裁員可以不簽名。仲裁裁決從裁訣書作出之日起發(fā)生法律效力。其效力體現(xiàn)在以下幾點：1.當事人不得就已經裁訣的事項再行申請仲裁，也不得就此提起訴訟;2.仲裁機構不得隨意變更已經生效的仲裁裁決;3.其他任何機關或個人均不得變更仲裁裁訣;4.仲裁裁決具有執(zhí)行力。 開庭審理程序：1.開庭仲裁;2.開庭凋查;3.當事人辯論;4.仲裁和解、調解;5.仲裁裁決。 撤銷仲裁裁決的條件：1.提出撤銷仲裁裁決申請的主體必須是仲裁當事人。2.必須向有管轄權的人民法院提出撤銷的申請。根據(jù)規(guī)定，當事人申請撤銷仲裁裁決，必須向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。3.必須在法定的期限內提出撒銷申請。我國仲裁法規(guī)定，當事人申請撤銷仲裁裁決的，應當自收到裁決書之日起6個月內提出。4.必須有證據(jù)證明仲裁裁決有法律規(guī)定的應予撤銷的情形。 法律規(guī)定應當撤銷仲裁裁決的情形：1.沒有仲裁協(xié)議;2.仲裁的事項不屬于仲裁協(xié)議約定的范圍或者仲裁委員會無權仲裁;3.仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序;4.仲裁裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的;5.對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù);6.仲裁員在仲裁該案時有索賄、徇私舞弊、枉法裁決的行為。 仲裁裁決不予執(zhí)行：人民法院摻到當事人的執(zhí)行申請后，應當及時按照仲裁裁決予以執(zhí)行。但是，如果被申請執(zhí)行人提出證據(jù)證明仲裁裁決有法定不予執(zhí)行情形的，被申請執(zhí)行人可以請求人民法院不予執(zhí)行該仲裁裁泱，人民法院組成合議庭審查核實后，裁定不予執(zhí)行。根據(jù)《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，對國內仲裁而言，不予執(zhí)行仲裁裁決的情形包括：1.當事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;2.裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的;3.仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的; 4.認定事實的主要證據(jù)不足的;5.適用法律確有錯誤的;6.仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實仲裁裁決，確認有以上情形之一的，應當作出不予執(zhí)行的裁定，并將此裁定送達雙方當事人和仲裁委員會。如果人民法院發(fā)現(xiàn)仲裁機構做出的調解書確有錯誤，也應當不執(zhí)行。仲裁裁決被人民法院依法裁定不予執(zhí)行的，當事人不能申請人民法院再審。就該糾紛雙方當事人可以重新達成仲裁協(xié)議，并依據(jù)該仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。 可以申請行政復議的事項：行政復議保護的是公民、法人或其他組織的合法權益。行政爭議當事人認為行政機關的行政行為侵犯其合法權益的，有權依法提出行政復議申請。當事人可以申請復議的情形通常包括：1.行政處罰，即當事人對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的。2.行政強制措施，即當事人對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的。3.行政許可，包括：當事人對行政機關作出的有關許可證、執(zhí)照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，以及當事人認為符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記等有關事項，行政機關沒有依法辦理的。4.認為行政機關侵犯其合法的經營自主權的。5.認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的。6.認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的等等。 不得申請行政復議的事項：1.行政機關的行政處分或者其他人事處理訣定。當事人不服行政機關作出的行政處分的，應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定(如《中華人民共和國國家公務員法》等)提起申訴。 2.行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理。當事人不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者處理，如建設行政管理部門對有關建設工程合同爭議進行的調解、勞動部門對勞動爭議的調解、公安部門對治安爭議的凋解等，當事人應當依法申請仲裁，或者向法院提起民事訴訟。 如何進行行政復議申請：當事人認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請，但法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外。因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計箅。申請人對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，申請人可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。 行政復議期間具體行政行為是否停止?：行政復議機關收到復議申請后，應當在法定期限內進行審查。對不符合法律規(guī)定的行政復議申請，決定不予受理的，應書面告知申請人。行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行。但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：1.被申請人認為需要停止執(zhí)行的;2.行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的;3.申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，泱定停止執(zhí)行的; 4.法律規(guī)定停止執(zhí)行的。