2013年二級建造師考試建設(shè)工程法規(guī)學(xué)習(xí)筆記（10） (2)
來源：考試吧發(fā)布時間：2012-11-30
【要約】，在商業(yè)活動中又稱發(fā)盤、發(fā)價、出盤、出價、報價。 《合同法》第14條規(guī)定了要約的概念，即要約是希望和他人訂立合同的意思表示。可見，要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，摻受要約的人稱為受要約人。要約的構(gòu)成要件：1.要約人是特定當(dāng)事人以締結(jié)合同的目的向相對人所作的意思表示 2.要約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定 3.要約應(yīng)表明一旦經(jīng)受要約人承諾，要約人受該意思表示約束
要約生效：《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效.” 要約可以以書面形式作出，也可以以口頭對話形式，而書面形式包括了信函、電報、傳真、電子郵件等數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。除法律明確規(guī)定外，要約人可以視具體情況自主選擇要約的形式。 生效的情形具體可表現(xiàn)為： 1.口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時發(fā)生效力;2.書面形式的要約自到達受要約人時發(fā)生效力;3.采用數(shù)據(jù)電子文件形式的要約，當(dāng)收件人指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間(視為到達時間)，該要約發(fā)生效力;若收件人未指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間(視為到達時間)，該要約發(fā)生效力。
要約的撤回，指在要約發(fā)生法律效力之前，要約人使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為�！逗贤ā返�17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”
要約的撤銷，指在要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。 《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。” 為了保護當(dāng)事人的利益，《合同法》第19條同時規(guī)定了有下列情形之一的，要約不得撤銷： 1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷; 2.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可敝銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 要約的撤回與要約的撤銷在本質(zhì)上是一樣的，都是否定了已經(jīng)發(fā)出去的要約。其區(qū)別在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷則是發(fā)生在要約生效之后。
要約邀請也稱“要約引誘”，是指行為人作出的邀請他方向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請雖然也是為訂立合同作準(zhǔn)備，但是為了引發(fā)要約，而本身不是要約，例如招標(biāo)公告、拍賣公告、一般商業(yè)廣告、寄送價目表、招股說明書等。但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
承諾，是指受要約人同意要約的意思表示，即受要約人同意接受要約的條件以成立合同的意思表示。一般而言，要約一經(jīng)承諾并送達于要約人，合同即告成立。承諾必須具備以下條件：1.承諾必須由受要約人向要約人作出;2.承諾應(yīng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出;3.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致;4.承諾的方式必須符合要約要求。
承諾超期是指受要約人主觀上超過承諾期限而發(fā)出承諾導(dǎo)致承諾遲延到達要約人。 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。 承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人。 受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，怛因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。
承諾的撤回，是指承諾發(fā)出后，承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。 承諾可以撤回。撒回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。 鑒于承諾一經(jīng)送達要約人即發(fā)生法律效力，合同也隨之成立，所以撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。若撤回承諾的通知晚于承諾通知到達要約人，此時承諾已然發(fā)生法律效力，合同已經(jīng)成立，則承諾人就不得敞回其承諾。需要注意的是，要約可以撤回，也可以撤銷。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷。
合同的一般條款包括：1.當(dāng)事人的名稱或姓名和住所;2.標(biāo)的;3.數(shù)量;4.質(zhì)量; 5.價款或酬金;6.履行期限、地點和方式;7.違約責(zé)任;8.解決爭議的方法。
合同的形式指訂立合同的當(dāng)事人達成一致意思表示的表現(xiàn)形式。許多人將合同理解為合同書，這是不要當(dāng)?shù)模贤钱?dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同形式是當(dāng)事****利義務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)，根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，合同形式可以以口頭形式、書面形式和其他形式來體現(xiàn)。
《合同法》第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
締約過失責(zé)任，是指一方因違背誠實信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立、或者雖已成立但被確認(rèn)無效或被撤銷時，造成確信該合同有效成立的當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失，而依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任，其一般發(fā)生在訂立合同階段。這是違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的顯著區(qū)別。構(gòu)成締約過失責(zé)任應(yīng)具備如下條件：1.該責(zé)任發(fā)生在訂立合同的過程中 2.當(dāng)事人違反了誠實信用原則所要求的義務(wù) 3.受害方的信賴?yán)嬖馐軗p失
合同的成立：是指當(dāng)事人完成了簽訂合同過程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認(rèn)可合同效力，強凋合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國家意志。合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味著合同就生效了。
合同成立時間規(guī)則： 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。各方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。此時，確認(rèn)書具有最終正式承諾的意義。
合同成立地點遵守如下規(guī)則： 承諾生效的地點為合同成立的地點。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。
合同生效要件有：1.訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力;2.意思表示真實;3.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益; 4.具備法律所要求的形式。
無效合同特征;1.合同自始無效： 無效合同自訂立時起就不具有法律效力，而不是從合同無效原因發(fā)現(xiàn)之日或合同無效確認(rèn)之日起，合同才失去效力。2.合同絕對無效：合同自訂立時起就無效，當(dāng)事人不能通過同意或追認(rèn)使其生效。3.合同當(dāng)然無效：無論當(dāng)事人是否知道其無效情況，無論當(dāng)事人是否提出主張無效，法院或仲裁機構(gòu)可以主動審查決定該合同無效。4.合同無效，可能是全部無效，也可能是部分無效 如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。5.合同無效，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解訣爭議方法的條款的效力。