2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點72
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-09
淺談我對FIDIC合同的理解
隨著菲迪克（FIDIC）合同條款在我國工程項目中的日趨廣泛應用，我國傳統(tǒng)的建設工程項目管理模式正在發(fā)生不可逆轉的變化。因此，如何依照國際慣例，對實行菲迪克（FIDIC）合同條款管理的建設工程項目，實施有效的工程造價審核咨詢管理，維護國家及其它投資者的合法權益，公平、公正的解決工程造價中的各類爭議。
FIDIC是國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文縮寫，F(xiàn)IDIC屬于普通法（Common Law）體系，是判例法，屬由案例匯成的不成文法。FIDIC合同本身就是一本施工法，它是簽約雙方為共同達到一定目的、建立相互間的法律關系而確定的文字協(xié)議。FIDIC的本意是指國際咨詢工程師聯(lián)合會這一獨立的國際組織，習慣上有時也指FIDIC條款或FIDIC方法。FIDIC合同條款是在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展和成熟起來的國際工程慣例。他是國際工程中通用的，規(guī)范化的，典型的合同文件。任何要進入國際工程承包市場，參加國際工程投標競爭的承包商和監(jiān)理工程師，以及面向社會招標的工程業(yè)主都必須精通和掌握FIDIC合同條款。中國建筑市場、房地產(chǎn)業(yè)要進入國際市場，實現(xiàn)與國際順利接軌也必須要熟悉掌握運用FIDIC條款。
有人稱FIDIC合同是國際承包工程的"圣經(jīng)".可以說，F(xiàn)IDIC合同是集工業(yè)發(fā)達國家土木工程建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，把工程技術、法律、經(jīng)濟和管理科學等有機結合起來的一個合同條件。
FIDIC合同條件它雖然不是法律，也不是法規(guī)，但FIDIC條款齊全，內容完整，對工程施工中可能遇到的各種情況都做了描述和規(guī)定，對一些問題的處理方法都規(guī)定的非常具體和詳細。明確規(guī)定了業(yè)主的風險、承包商的風險、承包商的索賠權、工程量計算程序、工程進度款支付程序、竣工結算、爭執(zhí)解決程序等。它是全世界公認的一種國際慣例。它伴隨著世紀的進程經(jīng)歷了從產(chǎn)生到發(fā)展、不斷完善的過程。它的主要精髓是：公平、 公正、 公開。
從理論上講，F(xiàn)IDIC對承包商、對業(yè)主、對咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護自己的經(jīng)濟利益及合法權利。但是，F(xiàn)IDIC又堅持要形成買方市場，主張在“買”（業(yè)主）“賣”（承包商）雙方的交往中，利用經(jīng)濟的約束手段，維系對買方的有利條件。因此，從某種意義上說，也就沒有絕對的平等而言。
FIDIC條款適用于工程規(guī)模大、技術復雜、建設周期較長的建設工程項目。問題在于，應用FIDIC條款是有條件的，這些條件包括：
（1）采用無限制招標選擇承包商；（2）合同履行中建立以工程師為核心的管理模式；（3）施工承包合同采用單價合同。
FIDIC適應國際工程承包方式的新發(fā)展，結構體系統(tǒng)一，其最大特點是：程序公開、公平競爭、機會均等，這是FIDIC的合理部分，對任何人都沒有偏見，至少出發(fā)點是這樣。FIDIC具有科學性和嚴密性；其適用范圍廣； FIDIC條款明確規(guī)定了監(jiān)理工程師在工程施工中的特殊地位和作用；具有公正性和合理性。
在建筑業(yè)看來，F(xiàn)IDIC突出的優(yōu)點是大部分條款的意圖和含義已為國際承包商和咨詢工程師所熟悉。事實上，他們比多數(shù)律師更熟悉。因此，許多合同索賠根本用不著律師就可以解決。具體地說，我認為FIDIC合同條件有以下優(yōu)點：
（1）脈絡清楚，邏輯性強，承包商和業(yè)主之間風險分擔公平合理，不留模棱兩可之詞。
（2）對業(yè)主和承包商的責任，工程師的權力作了明確規(guī)定，避免合同執(zhí)行過程中過多的糾紛和索賠事件的發(fā)生。
① 對于每一種可能發(fā)生的不測事件，明確定義了業(yè)主和承包各自的風險，以及其中一方向另一方提出合理索賠的條件。
② 按照詳細具體的索賠條款，每一工程項目的進度、經(jīng)測算已完工程的工程量要支付的工程款都有明確的規(guī)定。
③ 除非合同中明文規(guī)定，承包商對永久工程設計不負責任，只限于按圖施工。
④ 專有一條規(guī)定工程的施工由工程師監(jiān)督。
這一點歐洲大陸與英國不同，業(yè)主權力很大。工程師有廣泛的全力，向承包商發(fā)出指示，對工程做出變更。作為回報，根據(jù)合同規(guī)定，承包商有權就超出其責任范圍而完成的工作量要求增加報酬。
⑤ 說明了承包商發(fā)出索賠通知，保存現(xiàn)場記錄并為其索賠提供證據(jù)的程序。并規(guī)定索賠應在提供的證據(jù)使工程師感到滿意的范圍內支付。
⑥ 有一對一解決業(yè)主與承包商爭議的具體規(guī)定。
⑦ 可提交仲裁。
FIDIC條款中的索賠權使過去合同雙方開始時拘于面子，后來由于嚴重經(jīng)濟糾紛不得不打官司成為歷史，發(fā)包方、承包方是平等的，按合同約定索賠隨時可發(fā)生。這樣就要求合同雙方管理水平要迅速提高，索賠意識要逐漸形成。
（3）普遍適用性。由于FIDIC合同條件來源于英國ICE合同條件，所以它同原來屬于英聯(lián)邦的國家或地區(qū)使用的標準合同條件有很大的相似性。在掌握了FIDIC合同條件之后，就很容易掌握上述國家或地區(qū)使用的標準合同條件。
每一份工程合同都應清楚列明承包商的責任，并通過一系列條款構成對業(yè)主和承包商雙方的有效制約。承包商需要了解相關內容，以便在施工過程中履行責任，特別是注意及時回避風險。按照FIDIC條款履約保函（保證書），將缺乏經(jīng)濟實力的施工單位自然淘汰，保證了有經(jīng)濟實力、有先進管理方法、高素質的承包商中 標，也保證了工程進度和質量。
采用FIDIC方式招標，按進度付款達90%，這就要求發(fā)包方必須有先進的管理體制，雄厚的資金實力才能采用FIDIC條款。從根本上杜絕了發(fā)包方拖欠工程款，工程竣工后長期不結算的"三角債、多角債"現(xiàn)象，F(xiàn)IDIC條款比較公正的考慮到合同雙方的利益，使合同雙方的責權利關系達到總體平衡，提高了工程的整體效益。
以往，無論是停水、停電、工程延續(xù)工期、不可抗力因素造成的經(jīng)濟損失、基本上由發(fā)包方承擔。通過FIDIC方式招標，比較公正地考慮到合同雙方的利益，使合同雙方的責權利關系達到總體平衡，種種扯皮現(xiàn)象基本杜絕。FIDIC合同不要求承包商在投標時就把不可預見的費用如物價上漲等風險因素全部考慮進去，而是主張按照合同條款的規(guī)定，由業(yè)主隨時補償可能發(fā)生的經(jīng)濟損失，從而避免承包商將全部風險預先折算成標價而包括到報價中，以便能夠得到具有競爭性的報價，這也是業(yè)主的最大利益所在。
FIDIC合同的宗旨：“承包商工作得到報酬，業(yè)主付款獲得工程。”這實際上是一個"價責對等"的原則。
還有一點，我認為FIDIC合同不是個死規(guī)矩，它應該就是個范圍，或者說是種原則，在具體應用實踐中可以適當?shù)恼{整和修改。人們平時所講的FIDIC合同，都是在談簽約合同中的一般條款，或叫做通用規(guī)則，并不是合同的全部。合同內容應包括合約、中標通知書、投標須知、標書、特殊條款、一般條款、特殊技術規(guī)范、一般技術規(guī)范、圖紙、B.Q.單及各種附件補遺等，這在FIDIC合同特殊條款的第5.2條里有明確說明。而且當文件中出現(xiàn)相互說法不一的歧義現(xiàn)象時，排在第5.2款前面的管著排在后面的。任何-個實際項目，都不會全文原封不動地照搬FIDIC合同，通常是根據(jù)具體情況，修改補充相關條款，這些都體現(xiàn)在合同的特殊條款里。實踐證明并驗證從實際情況出發(fā)適當修改使用FIDIC合同條件是正確的。菲迪克在組織新編FIDIC合同條件《施工合同條件》、《生產(chǎn)設備和設計—施工合同條件》、《設計采購施工（EPC）∕交鑰匙合同條件》與《簡明合同格式》的前言中都分別提出：“雖然有許多條款可以通用，但有些條款必須考慮特定合同的有關情況，作必要的改變……”�？梢哉f，這是菲迪克對合同當事人在使用FIDIC合同條件時關于修改的授權，也是FIDIC實行當事人“意思自治”原則的體現(xiàn) FIDIC合同中的意思自治原則是當事人對權利義務約定的一種原則，但當事人在FIDIC合同中使用該原則時不得超出法律規(guī)定。例如：《合同法》第273條規(guī)定“國家重大建設工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃，可行性研究報告等文件訂立”，國家計委3號令以及聯(lián)合發(fā)布的30號令對項目招投標均作了明確的規(guī)定。此外，我國重大建設項目工程對參建各方在資質審查、招投標、工程分包、項目法人責任制等方面均有明確規(guī)定，此類工程合同的訂立如果采用FIDIC形式必須遵守中國法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，這是國家主權的體現(xiàn)形式之一。
FIDIC合同條件從實踐中產(chǎn)生，又在實踐中不斷修改、完善，準確的把握FIDIC合同條件精神，密切聯(lián)系工程具體實際情況，適當?shù)男薷�，妥善處理新編FIDIC合同條件在應用中實踐性問題，是每一個與FIDIC有關聯(lián)的人應當考慮并解決的實際問題。我們現(xiàn)在就應該扎扎實實地學好《招標采購與合同管理》，打好基本功，為進一步深入領會和靈活運用作好準備。
