2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點68
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-09
淺談建筑工程項目如何通過合同索賠轉(zhuǎn)移風險
建筑工程項目，由于其高風險的特性，使得其風險管理十分重要。工程項目在實施過程中，通過合同來轉(zhuǎn)移風險是市場經(jīng)濟條件下常用的一種受法律保護的風險轉(zhuǎn)移方式，其中索賠是最為常用的風險轉(zhuǎn)移手段，通過合理索賠能夠緩解索賠方的壓力，減少其損失。
一、目前建筑工程合同管理存在的問題
目前，建筑市場競爭激烈，建筑施工單位為承接工程，過多的遷就于業(yè)主，建筑市場雙方不能秉著公平、合作、互信、互利的原則，合理分擔風險，致使建筑工程領域?qū)ㄔO工程施工合同的管理還存在著一些亟待解決的問題，主要表現(xiàn)在：一是承發(fā)包雙方認為是多年的承發(fā)包關系，合同簽訂不規(guī)范，致使合同流于形式，簽訂陰陽合同，《合同法》平等、公平、誠實信用等原則不能得到體現(xiàn)，不嚴格按合同辦事，即使是正當?shù)乃髻r也不能理直氣壯地提出。企業(yè)內(nèi)不設立合同管理部門，不能對工程進行及時跟蹤和有效的動態(tài)合同管理，加大了施工單位的風險；二是合同管理機構職能不清，工商、建設、招標等部門都對合同管理，由于各地的管理模式不同，對市場主體資格的審查力度不夠，使合同管理有時處于大家都在管、無法管的局面。三是合同索賠難。索賠是合同和法律賦予受損者的權利，對于承包人來講工程索賠是一種保護自己正當權益、彌補工程損失的有效手段。而由于建設市場的不規(guī)范行為過多，導致合同索賠難以進行。
二、在項目實施過程中如何利用合同轉(zhuǎn)移風險以達到“雙贏”
當前建筑市場是發(fā)包方的市場，承包方處于相對被動的地位，而建筑工程在整個施工過程中受自然條件、社會條件的不可預見因素的影響，各種風險隨時都可能發(fā)生，也正是由于客觀存在和不確定性，施工企業(yè)要加強合同管理、增強風險意識為預防和規(guī)避工程風險，在合同簽訂和合同履約管理中應采取以下措施。
1、招投標階段
根據(jù)我國的招投標法律法規(guī)規(guī)定，工程建設招投標一般要經(jīng)歷招標準備、招標邀請、發(fā)售招標文件、現(xiàn)場勘察、標前會議、投標、開標、議標、定標、簽約等程序。在正式簽訂合同之前，要對項目實施過程中存在的各方風險進行詳細的分析、預測，從項目的談判、簽約、履約到竣工結算，根據(jù)項目的實際情況以及業(yè)主對工期、質(zhì)量、安全等要求，進行監(jiān)督指導，才能確保項目的順利實施和合同目標的準確完成。
簽訂合同時應將工程實施期間各種可能出現(xiàn)的問題及其解決辦法做出明文規(guī)定，使承、發(fā)包方清楚地認識到各自在施工合同中承擔的義務和享有的權利，并對工程風險通過合同條款在合同雙方之間進行合理分配。將業(yè)主和承包商融為一體，共同承擔項目建設風險，真正把承包商的收益建立在業(yè)主的成功之上。能不能在項目工期、成本、質(zhì)量、安全上取得超出業(yè)主目標的成功，是承包商有沒有收益的關鍵，體現(xiàn)了風險共擔、利益共享原則。
2、施工總承包合同簽訂階段
（1）做好調(diào)研工作，完善專用條款
建筑施工企業(yè)在投標之前應就該工程項目所存在的風險因素進行調(diào)研并分類。
在合同談判時，用專用條款來明確風險范圍。范圍越明確越詳盡，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔的意外風險就越小。例如，在某工程中，開發(fā)商要求將合同價定死，施工單位在進行市場分析調(diào)查后，認為存在材料價格上漲的風險因素，要求在專用條款中明確“由于政府指令造成的材料漲價由開發(fā)商進行補償”。由于當?shù)卦谶M行江河的治理，在施工過程中政府全面禁止開采砂石，使當?shù)厣笆牧厦苛⒎矫自鲩L了十幾元。施工單位事前的調(diào)研工作，使其避免了增加成本的損失。
（2）避免合同中的矛盾或二義性解釋
由于工程合同條款多，其中的矛盾和二義性常常是難免的。尤其是在國際工程中，由于不同語言的翻譯和不同國家的工程慣例，常常會對同一條款產(chǎn)生不同的理解。按照一般原則，承包商對合同的理解負責，即由于自己理解錯誤造成報價、施工方案錯誤，由承包商負責。因此，承包商應對合同中意義不清、標準不明確或前后矛盾之處向業(yè)主提出征詢意見。如業(yè)主未積極答復，承包商可按對其有利的解釋理解合同。
（3）采用合同擔保避免欠款風險
在目前競爭激烈的建筑市場，許多開發(fā)商要求承包商墊資建設或不支付預付款或采取其他變相墊資的形式。這樣就加大了施工企業(yè)的風險。為確保所墊付資金能夠收回，承包商應采取積極措施要求業(yè)主提供擔保。擔保應采用書面形式，在合同中設立保證條款或抵押條款，明確擔保期限、范圍等，設立抵押的還應辦理抵押登記。要求業(yè)主提供的保證擔保主要是支付保證。支付保證是指業(yè)主通過保證人為其提供擔保，保證工程款如期支付給承包商，如業(yè)主未按合同支付工程款，保證人應向承包商履行支付責任。因此，承包商在簽訂合同之前應就擔保人的資格和信譽認真進行調(diào)查。實行合同擔�？捎行Х乐骨房瞵F(xiàn)象的發(fā)生。
（4）實行全過程全方位的合同管理
實施規(guī)范化、制度化、標準化的合同管理必須以合同為主線、以合同為核心實施工程項目管理。施工企業(yè)應制定一整套合同管理的有關工作制度和規(guī)定，對合同管理的組織、合同管理的程序以及合同的起草、談判、審查、簽訂、履行、檢查、清理等每一個工作環(huán)節(jié)均做出明確規(guī)定。在施工合同簽訂前承包商應對合同文件是否齊全；內(nèi)容是否全面和條款是否完整；定義是否清楚、準確；合同內(nèi)容是否公平、合理；風險是否合理分擔等進行全面審查。檢查合同結構和內(nèi)容的完整性，用標準的合同文本和結構對照該合同文本，即可發(fā)現(xiàn)它缺少或遺漏哪些必需的條款。分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果，其中隱含哪些風險，為投標報價的
3、施工總承包合同履約階段
（1）研究合同預測工程風險。項目管理人員首先要對施工合同進行完整、全面、詳細的研究分析，切實了解自己和對方在合同中約定的權利和義務，預測合同風險，分析進行合同變更和索賠的可能性，以便采取最有效的合同管理策略
（2）確項目管理目標。在開工準備階段，要根據(jù)合同要求編制施工組織設計，安排生產(chǎn)計劃，制定下期目標、質(zhì)量目標、成本目標，建立配套的組織體系、責任體系，確保目標實現(xiàn)。
（3）加強現(xiàn)場施工管理。現(xiàn)場施工管理是防范風險的重要環(huán)節(jié)，組建強有力的項目班子，對工程實施全過程管理，對工程質(zhì)量、進度、成本嚴格控制，做好事前、事中和事后控制，避免因工期延誤、質(zhì)量問題、人員、材料、設備的浪費帶來的風險。
（4）加強安全管理。實行全員、全過程的安全管理，教育員工必須嚴格遵守安全操作規(guī)程，并每人對現(xiàn)場進行檢查考核，建立嚴格的獎懲措施，杜絕安全事故的發(fā)生，避免由于生產(chǎn)過程當中的安全因素造成責任事故和人身傷亡等重大風險。
（5）注意和重視索賠資料的收集和準備。在施工合同履行過程中，由于一些不可預測風險的發(fā)生，發(fā)包方不能履行合同或不能完全履行合同，而使承包方遭受到合同價款以外的損失和影響了工期的，承包方就要依法索賠。
索賠的成功很大程度上取決于承包方對索賠做出的解釋和強有力的證據(jù)。索賠證據(jù)有：會議紀要、施工日志、工程照片、設計變更、指令或通知、氣象資料、造價指數(shù)等等，注意和重視索賠資料的收集，及時合理地提出索賠，是使工程風險合理合法轉(zhuǎn)移的有效措施。
（6）注意索賠方法和策略。索賠方法以單項索賠為主，單項索賠事件簡單，容易解決，而且能及時得到補償。當索賠事件發(fā)生后，嚴格按合同規(guī)定的要求和程序提出索賠，保證索賠事件的真實，要有足夠的證據(jù)來證明索賠事件是由于對方責任引起的。如遇突發(fā)性索賠事件，要強調(diào)即使一個有經(jīng)驗的工程師也難以預見，并且要指出在事件發(fā)生后承包方為減少損失，已采取了最有力措施，用證據(jù)和事實促使索賠成功。
三 結語
目前建筑工程施工高風險、低利潤，風險對于工程項目合同的雙方都是存在的。風險主體承擔工程中的全部風險往往是不經(jīng)濟的，風險主體通過制定合同條款或索賠等手段將風險轉(zhuǎn)移給他人，我們相信，通過合理的合同管理和索賠是最為常用的風險轉(zhuǎn)移手段，從而減少其損失。
