2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點62
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-09
關(guān)于建設(shè)工程施工合同備案若干問題的認識和探討
建設(shè)工程施工合同管理是建設(shè)工程造價管理的重要組成部分，是規(guī)范建筑市場的重要內(nèi)容之一。建設(shè)工程施工合同體現(xiàn)了發(fā)包方和承包方雙方的管理目標和經(jīng)濟利益關(guān)系，是雙方進行工程管理具有法律效力的主要文件依據(jù)。施工合同能否依法履行，直接關(guān)系到建設(shè)工程的質(zhì)量、工期和投資效益的發(fā)揮。大力抓好建設(shè)工程施工合同的管理，才有助于把建筑市場培育發(fā)展成統(tǒng)一、開放、競爭、有序的大市場，有助于引導(dǎo)生產(chǎn)要素合理流動，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，為生產(chǎn)生活提供優(yōu)良建筑產(chǎn)品，為國家和社會創(chuàng)造巨大經(jīng)濟利益。
近十年來，經(jīng)過建設(shè)行政管理部門的積極努力，施工合同備案工作取得了很大成效。但是，由于目前施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決，部分施工合同的內(nèi)容不夠詳細，管理不到位，履約效果不甚理想�，F(xiàn)結(jié)合我市合同備案狀況，就當(dāng)前建設(shè)工程施工合同備案的必要性、存在的若干問題及解決的對策和思路談一些粗淺認識。
一、強化建設(shè)工程施工合同的備案管理是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求隨著我國加入WTO后建筑市場的規(guī)范發(fā)展，施工合同必將成為維系發(fā)承包雙方經(jīng)濟活動的重要法律根據(jù)。強化建設(shè)工程施工合同的備案管理不僅是主觀需要，更是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。
首先，從當(dāng)前經(jīng)濟秩序的形式看，舊的體制雖然已被打破，但新的體制還沒有完全建立起來，人們?nèi)狈κ袌鼋?jīng)濟所必需的法制觀念和行為規(guī)范，經(jīng)濟交往的隨意性和盲目性很大，加之投機和趨利的心理作用，使建筑市場交易秩序經(jīng)常處在一個不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果片面強調(diào)施工合同簽約自由和企業(yè)自律，只會加劇建筑市場經(jīng)濟秩序的混亂，使企業(yè)付出更加沉重的代價。
其次，從企業(yè)經(jīng)營管理的現(xiàn)狀看，一些企業(yè)的合同意識比較薄弱，不懂合同，不重視合同，不會簽合同，盲目簽合同，不會用合同保護自身合法權(quán)益，不知如何管理合同的現(xiàn)象仍很普遍。如：大連水陸工程局由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)入市場經(jīng)濟時很不適應(yīng)，由于簽訂施工合同的隨意性，短短兩年時間就遺留了47起合同糾紛�；ò耸嗳f元，先后打了五年官司，造成直接經(jīng)濟損失四百多萬元。沉痛的教訓(xùn)，使他們認識到加強合同管理的重要性，后來由于主動申請備案鑒證，完善了合同內(nèi)容，企業(yè)合法權(quán)益得到了保障，經(jīng)營形式越來越好。正反兩方面的經(jīng)驗，使大家認識到國家和政府必須采取有效措施和手段，不斷對企業(yè)的合同意識和合同行為進行必要的規(guī)范和引導(dǎo)，才能使企業(yè)盡快適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求，步入依法經(jīng)營管理的軌道。
最后，我國加入WTO后，建筑市場全面放開。國外建筑承包商進入我國市場，如果我們業(yè)主不是以平等主體來進行交易，仍然盲目地壓價、壓工期和要求墊資，使承包商處于為難境地，就可能會被外國承包商援引“非歧視原則”而引發(fā)貿(mào)易糾紛。這就要求我們必須加強建設(shè)工程施工合同的規(guī)范化管理，樹立國際化意識，多吸收和借鑒國際上一些好的合同文本內(nèi)容和管理經(jīng)驗，以適應(yīng)加入WTO引發(fā)的新形式、新變化和新要求。
通過以上分析可以看出，對建設(shè)工程施工合同的備案管理只能加強，不能削弱。
二、當(dāng)前建設(shè)工程施工合同備案面臨的幾個共性問題第一，法律意識淡薄具體表現(xiàn)在：一是有相當(dāng)部分企業(yè)對履行建設(shè)工程施工合同備案法定程序缺乏自覺性。承發(fā)包雙方簽訂了施工合同后，不按規(guī)定辦理備案手續(xù)，回避建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督管理；二是個別單位不采用國家統(tǒng)一的施工合同示范文本而自訂條款；三是部分發(fā)包方不執(zhí)行國家的法律、法規(guī)，而各行其是（如盲目壓低工程造價，要求縮短工期卻不支付工期補償費，要求創(chuàng)優(yōu)而不給優(yōu)質(zhì)工程獎，延期付款而不支付貸款利息等），甚至個別單位自定章程代替法規(guī)，有的背地私下另行簽訂合同來約束承包方；四是個別承包方不具備法人資格，超越權(quán)限（以工程處、分公司名義）對外簽訂合同；五是有的單位不使用合同專用章。上述問題產(chǎn)生的原因是由于某些領(lǐng)導(dǎo)及合同承辦人員法律意識淡薄，對建設(shè)工程施工合同簽訂和履行具有嚴格的法定程序的重要性和必要性認識不足。
第二，對承發(fā)包主體資格的審查缺乏深度承發(fā)包的“主體”資格，即發(fā)包方的“發(fā)包主體資格”和承包方的“承包主體資格”。這是施工合同簽訂時必須具備的資格和基本條件。據(jù)了解，當(dāng)前有關(guān)部門在工程發(fā)包時比較重視對“承包方”主體資格的審查，而忽視對“發(fā)包方”主體資格的審查，特別是對工程款支付能力的審查不夠嚴格。有些發(fā)包方將能否墊資作為招標和選用承包方的先決條件，導(dǎo)致有關(guān)施工許可手續(xù)已經(jīng)辦完，工程款仍無著落，根本不具備履約能力。而一些急于找米下鍋的承包方“忍辱負重”，在施工過程中不惜以貸款墊資為代價，去滿足發(fā)包方的要求，致使工程款舊帳未清，又欠新帳，拖欠工程款的三角債現(xiàn)象相當(dāng)普遍，還有的發(fā)包方強行將“不支付工程預(yù)付款”的字樣寫入合同附加條款之中，干擾了建筑市場的公平交易和平等競爭，致使建設(shè)工期和質(zhì)量很難得到保證。這種情況應(yīng)該引起各級領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)主管部門的高度重視和關(guān)注。加強對發(fā)包方主體資格的嚴格審查和管理已成為規(guī)范建筑市場刻不容緩的一大課題。
第三，管理措施不配套建設(shè)工程施工合同管理工作是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，必須有相應(yīng)的配套措施，而當(dāng)前存在的突出問題是：1、規(guī)范建設(shè)工程施工合同管理工作的法律法規(guī)尚不健全，缺乏系統(tǒng)性； 2、涉及施工合同履行的有關(guān)法規(guī)修改和調(diào)整工作滯后。近年來，建筑市場發(fā)展很快，發(fā)包方對優(yōu)質(zhì)工程的要求越來越高，工期越來越短，而我們目前的工期與質(zhì)量獎罰的具體辦法和標準卻沒有相應(yīng)的調(diào)整和出臺，遠遠不能適應(yīng)當(dāng)前建筑市場和施工合同管理機制的需要。
第四，部分企業(yè)施工合同管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較低，企業(yè)內(nèi)部的合同管理比較薄弱。
在合同檢查和備案過程中發(fā)現(xiàn)，有些施工合同管理人員的法律法規(guī)意識淡薄，合同條款填寫不認真，內(nèi)容不詳盡準確，語言表達不嚴謹，條款內(nèi)容不完備，錯漏較多。部分企業(yè)內(nèi)部缺乏嚴格的規(guī)章制度，沒有形成領(lǐng)導(dǎo)主管，職能部門分管，承辦人員專管的內(nèi)部管理網(wǎng)絡(luò)機制。提高施工合同管理人員的素質(zhì)，完善企業(yè)內(nèi)部施工合同管理制度是當(dāng)前加強施工合同管理工作的一項重要任務(wù)。
第五，缺乏依法查處和打擊不正當(dāng)市場競爭行為的權(quán)威性。
據(jù)調(diào)查，當(dāng)前建筑市場先開工后簽合同的現(xiàn)象比較普遍，“三邊”工程大量存在，合同簽訂后不主動報送備案的比例數(shù)仍比較大，少數(shù)施工企業(yè)有轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為，有的項目沒有立項批文，沒有招標手續(xù)和施工許可證，外埠企業(yè)沒辦進連證明。這些問題都嚴重地違犯了《大連市合同監(jiān)督管理辦法》和《大連市建筑市場管理條例》，干擾了建筑市場的正常秩序，然而真正受到查處的案例并不多。這說明，查處和打擊不正當(dāng)市場競爭行為既缺乏力度，又缺乏權(quán)威。
三、強化建設(shè)工程施工合同備案的對策和思路加強建設(shè)工程施工合同的備案管理是規(guī)范建筑市場的重要措施，也是保障工程承發(fā)包當(dāng)事人合法權(quán)益的有效手段，更是維護建筑市場正常秩序的有力保證。在當(dāng)前新舊體制交替磨擦及建筑市場不斷發(fā)展的過程中，建設(shè)工程施工合同管理工作出現(xiàn)一些問題是不可避免的，問題的關(guān)鍵是如何把建設(shè)工程施工合同備案管理的更加規(guī)范和卓有成效。根據(jù)大連市的情況，我認為當(dāng)前應(yīng)側(cè)重考慮和解決以下幾個問題：第一，市級設(shè)專職機構(gòu)，要有懂專業(yè)、會管理的人才，各區(qū)市縣要設(shè)立專人，部門之間配合要默契，工作銜接要緊湊。
第二，抓好備案鑒證是加強建設(shè)工程施工合同管理的重要手段。
《大連市合同監(jiān)督管理辦法》和《大連市建設(shè)工程施工合同管理規(guī)定》對施工合同的備案鑒證都做了強制性規(guī)定。通過對施工合同的備案鑒證，利用前期各種立項批文和年檢資料查明承發(fā)包雙方的主體資格以及名稱、地址、法定代表人、資金情況、經(jīng)營范圍以及企業(yè)的經(jīng)營信譽，并對合同條款內(nèi)容進行把關(guān)，使施工合同具有可行性、合法性、嚴密性、條款的完備性及文字的準確性，對一些背離法律法規(guī)和有關(guān)政策的條款要建議予以更正，嚴重者建議退回重新簽訂。這是防止合同糾紛的前提，可以大大提高施工合同的履約率。
第三，加強對《施工合同（示范文本）》的統(tǒng)一管理。
全面推廣使用《建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201）》、《建筑裝飾施工合同（GF-96-0205）》、《住宅室內(nèi)裝飾裝修施工合同（DF-02-021）》。這三個示范文本吸收和借鑒了國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）制定的《土木工程施工合同條件》，是與國際慣例接軌又符合中國國情的合同文本。是國家合同管理機關(guān)和建設(shè)主管部門根據(jù)長期實踐，反復(fù)優(yōu)選、評審，具有規(guī)范性、可靠性、完備性、適用性的特點，使施工合同簽訂規(guī)范化，避免缺款少項，防止出現(xiàn)有失公平和違法的條款，也便于管理機關(guān)審查和監(jiān)督，減少合同糾紛。
第四，綜合協(xié)調(diào)，加大對發(fā)包主體資格和履約能力的審查力度。
落實建設(shè)資金來源，這是發(fā)包主體必須具備的經(jīng)濟技術(shù)條件之一，否則就不具備發(fā)包資格。進行工程建設(shè)，不論是“先建設(shè)后付款”，還是“邊建設(shè)邊付款”或“先付款后建設(shè)”，都應(yīng)根據(jù)合同規(guī)定的付款日期和方法，按時撥付工程價款，才能保證工程建設(shè)質(zhì)量和工程計劃的順利進行。為了嚴肅、全面地履行建設(shè)工程施工合同，防止工程款的再度拖欠和違約合同的出現(xiàn)，加大對發(fā)包主體資格的審查，是當(dāng)前規(guī)范建設(shè)市場的一項緊迫任務(wù)。建設(shè)系統(tǒng)各有關(guān)部門應(yīng)按各自的工作職能和基本建設(shè)項目審批程序，業(yè)務(wù)互相通氣，程序互相制約。如工程發(fā)包時應(yīng)審查建設(shè)資金是否真正落實；是否提供了履約擔(dān)保或履約包涵；施工合同備案應(yīng)查驗發(fā)包方是否執(zhí)行了合理的工程造價政策及工程招標手續(xù)，申請《建筑施工許可證》應(yīng)查施工合同是否備案。只有堅持協(xié)同作戰(zhàn)，管理才有力度，效果才能明顯，建筑市場才能規(guī)范。
第五，逐步實行建設(shè)工程施工合同管理人員持證上崗制度。
根據(jù)建設(shè)部的要求，結(jié)合我市建設(shè)工程施工合同管理的實際，要繼續(xù)完善對施工合同管理人員的培訓(xùn)和崗位管理，通過培訓(xùn)，提高全市施工合同管理人員的內(nèi)在素質(zhì)和管理水平。該制度實行后，不能出具崗位資格證書的，施工合同管理部門不予受理備案鑒證。施工合同管理人員素質(zhì)的全面提高，必定會帶動全市施工合同管理水平上一個新的檔次。
第六，要做好施工合同的跟蹤管理，加大施工合同的監(jiān)管力度。
建設(shè)工程施工合同是一種特殊形式的經(jīng)濟合同，對整個社會經(jīng)濟秩序影響很大，這就要求主管部門加大監(jiān)督管理的力度和深度。一是繼續(xù)會同工商行政管理部門加大對施工合同備案、鑒證的力度，加強對施工合同履約全過程的跟蹤管理，建立檢查制度，幫助和指導(dǎo)企業(yè)簽訂和履行合同，搞好服務(wù)；二是應(yīng)加大執(zhí)法力度。對違反《大連市合同監(jiān)督管理辦法》及《大連市建設(shè)工程施工合同管理規(guī)定》的單位要由綜合執(zhí)法局進行糾正和查處，對不服從行政管理的單位要充分利用經(jīng)濟手段和法律手段，依法強制執(zhí)行，確保監(jiān)管的嚴肅性，并通過典型案例，提高對施工合同管理工作重要性的認識；三是對合同簽訂后無支付工程價款能力或拖欠工程價款的“重合同守信用”單位應(yīng)限期改正，否則應(yīng)取消其“重合同守信用”稱號。同時要將嚴格執(zhí)法與為企業(yè)服務(wù)有機結(jié)合起來，檢查表彰與處罰有機結(jié)合起來，抓好典型與全面工作結(jié)合起來。只有這樣，才能創(chuàng)造一個統(tǒng)一開放、平等競爭、運行有序的建筑市場環(huán)境。
