2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點(diǎn)54
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-09
“合同價款”不明帶來尷尬
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》自發(fā)布實(shí)施以來，對制止違法建設(shè)、規(guī)范建設(shè)市場秩序、提高工程質(zhì)量、促進(jìn)建設(shè)市場繁榮起到了重要作用。但是，不能忽視的一個重要問題是，由于該《條例》對違規(guī)處罰所依據(jù)的“工程合同價款”的規(guī)定不明確，給建設(shè)行政主管部門的執(zhí)行帶來查違難罰，罰而難決的一系列問題，也給建設(shè)市場行政處罰的執(zhí)行和《條例》的落實(shí)帶來了不少尷尬。
尷尬之一：處罰依據(jù)究竟是哪一個合同對于建設(shè)單位未取得施工許可證，擅自施工的違法行為，按《條例》可以處工程合同價款1%以上2%以下的罰款。但是，在依照“工程合同價款”計(jì)算具體處罰金額時，有關(guān)部門經(jīng)常遇到雙方當(dāng)事人未簽訂書面工程合同，甚至提供“陰陽合同”的情況。而依照這種“陰陽合同”來計(jì)算處罰金額，不僅給當(dāng)事人規(guī)避法律、減輕行政責(zé)任提供了可能，造成了處罰金額的不確定和不客觀。而且造成了不同當(dāng)事人的相對不公平，與行政處罰“責(zé)罰相一致”的原則相悖。
尷尬之二：部分過錯“全體”受罰合理嗎？
有的工程簽訂的是群體建筑的整體合同，而違法開工的僅是其中部分單體建筑；或者簽訂的是分期開發(fā)合同，而違法開工的僅是其中一期；還有的工業(yè)廠房工程簽訂的工程合同，建筑工程的價款僅占很少部分，更多的是工業(yè)設(shè)備采購以及生產(chǎn)線調(diào)試的內(nèi)容；還有的工程合同價款包含整個工程，但無開工證的僅是其加層部分。在此情況下，如拘于依照整個工程合同的價款計(jì)算處罰金額，顯然對當(dāng)事人有失公平，同樣違背了“責(zé)罰相一致”的原則。
尷尬之三：將來未知現(xiàn)在就罰不合常理對于施工單位在施工中使用不合格的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的其他行為的，按《條例》應(yīng)當(dāng)處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。但實(shí)際情況是，部分違法行為造成的質(zhì)量問題，對整個工程和群體建筑的主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量和安全影響不大，如依照整個工程合同的價款計(jì)算處罰金額，則有失公平。例如：某工程正在進(jìn)行主體結(jié)構(gòu)施工，檢查時雖然發(fā)現(xiàn)正在使用不合格建筑材料，但是我們不能斷定在未來的施工中，當(dāng)事人仍然使用這種不合格建筑材料。此時，若依據(jù)整個工程的合同進(jìn)行處罰，使得當(dāng)事人現(xiàn)在就要承擔(dān)將來不確定行為的行政責(zé)任，顯然有悖常理。
尷尬之四：“酷刑”是否恰當(dāng)筆者在工作實(shí)踐中曾碰到這樣一件事：某市行政執(zhí)法人員在一工地檢查時發(fā)現(xiàn)有一個分項(xiàng)工程的部分鋼筋綁扎發(fā)生位移，經(jīng)查是由于一個合同制工人的素質(zhì)不高造成。這個情況雖然很嚴(yán)重，但只是極小的一部分，在整個合同價款中不足萬分之一。而按《條例》應(yīng)當(dāng)處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。這個工程的合同價款是1.2億元，應(yīng)該領(lǐng)受的“酷刑”就是至少要交納240萬元的罰款。從這個事例中我們不難看出當(dāng)事人承擔(dān)的行政責(zé)任明顯過重。
論國際工程的合同談判
對于國際工程承包，業(yè)主通過初步評標(biāo)并確認(rèn)投標(biāo)者的中標(biāo)資格后，接下來便是艱苦的合同談判階段。合同談判階段實(shí)際上是在有關(guān)法律部門的監(jiān)督下，在盡量遵守招標(biāo)文件的前提下，業(yè)主和承包商為爭取各自利益的討價還價過程。從性質(zhì)上講，是指不同國家的有關(guān)法人之間為了實(shí)現(xiàn)在某個工程項(xiàng)目中的特定目的而簽訂的確定相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，任何一方不履行合同或履行不當(dāng)，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。為了正確履行合同，就必須在合同簽訂之前，熟悉合同條款，并把潛在的可能對一方不利的條款進(jìn)行約定，分清不可預(yù)見事件的責(zé)任。
普通商業(yè)合同在談判時，很多合同條款尚未形成，是在談判過程逐漸達(dá)成一致，并形成正式的條文規(guī)定。甲乙雙方簽字生效后，一般情況下是不能更改的。而與普通的商業(yè)合同不同的是，雖然在國際工程招標(biāo)的同時，業(yè)主（合同甲方）已經(jīng)明確頒布了合同的大部分條款（即要約），承包商（乙方）只有在認(rèn)可這些條款的基礎(chǔ)和前提下，才會也才能參加投標(biāo)，投標(biāo)的同時，已經(jīng)意味著承包商對業(yè)主合同條款的認(rèn)可，即商業(yè)合同的對要約的承諾。在這種思維的影響下，對國際工程合同談判的第一個誤區(qū)，認(rèn)為承包商如果不遵守這些合同條款，就拿不到合同，因此也就沒有必要在這方面多做工作。這是對國際工程合同本身是過程性合同的特點(diǎn)認(rèn)識不夠，不知道國際工程合同本身固有的合同實(shí)施過程的不確定性。國際工程合同是一個持續(xù)的過程合同，隨著合同外界環(huán)境和合同主體本身不可預(yù)見的事件的發(fā)生可以發(fā)生變化。
第二個對國際工程合同談判的誤區(qū)，是認(rèn)為合同談判是投標(biāo)的延續(xù)，是投標(biāo)的組成部分，即對甲方要約進(jìn)行承諾的延續(xù)和組成部分。因此，在合同談判時，只是對業(yè)主提出的疑問進(jìn)行答復(fù)；或者只是按照招標(biāo)時合同條款的要求準(zhǔn)備施工方案、現(xiàn)金流量表、設(shè)備材料進(jìn)場計(jì)劃、施工計(jì)劃等。
而事實(shí)上，國際工程合同談判階段正是我們彌補(bǔ)投標(biāo)時由于時間有限所掌握的資料有限可能出現(xiàn)的差錯的最佳時機(jī)，是承包商對在投標(biāo)時不想說清或無法定量的內(nèi)容和價格與業(yè)主進(jìn)行約定并爭取利益的最佳時機(jī)，是承包商為合同將來執(zhí)行時減少困難、創(chuàng)造良好條件的最佳時機(jī)，是承包商通過合同取得理想經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵一環(huán)。
如何做好合同談判
每個國際工程承包項(xiàng)目的合同談判從開始到結(jié)束的各個步驟各有不同，即使是相似的項(xiàng)目合同，完成談判也不一定必須采取同樣的步驟，談判者必須保持最大的靈活性。盡管如此，談判的過程并非是無章可循，各個項(xiàng)目的談判過程都或多或少有些相似之處，有些典型的談判程序?qū)Ω鞣N談判基本都是適用的。
