2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點(diǎn)55
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-02-09
建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題
一、鑒定程序的啟動司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過程中為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動。”從上述規(guī)定中可以看出，鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價(jià)的司法鑒定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人申請為原則，嚴(yán)格限制人民法院依職權(quán)提起。這是因?yàn)闊o論在理論上，還是審判實(shí)踐中，鑒定結(jié)論都被視為一種重要的證據(jù)，我國《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結(jié)論明確規(guī)定為證據(jù)的一種形式，因此，申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇。而《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”針對人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》第十五條進(jìn)一步規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。”
從上述規(guī)定中，我們不難看出，工程造價(jià)司法鑒定程序的啟動應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。根據(jù)審判實(shí)踐中出現(xiàn)的不同情形，我們可以進(jìn)行進(jìn)一步的分析。
1、人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形一般而言，工程價(jià)款爭議主要是平等主體的建設(shè)單位和施工單位之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)之爭，但在特殊情況下，也可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，此時(shí)，如果當(dāng)事人不提出鑒定申請，人民法院就應(yīng)該依職權(quán)啟動鑒定程序。
根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的特點(diǎn)，借鑒《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，前述“特殊情況”主要是指對以下工程價(jià)款發(fā)生的爭議：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的工程建設(shè)項(xiàng)目；（二）全部或者主要使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設(shè)項(xiàng)目。
2、施工單位申請鑒定的情形在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任。但當(dāng)其提供了施工資料、結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任是否完成，實(shí)踐中存有爭議。有人認(rèn)為，施工單位墊付了大量的建設(shè)費(fèi)用，完成了工程項(xiàng)目，建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收后，就負(fù)有與其結(jié)算工程款的法定義務(wù)。當(dāng)施工單位提供了施工資料和結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任已經(jīng)完成，如果建設(shè)單位對結(jié)算報(bào)告持有異議，應(yīng)由其申請司法鑒定。
認(rèn)為，上述觀點(diǎn)欠妥，因?yàn)榕e證責(zé)任的分配涉及訴訟雙方當(dāng)事人爭議事實(shí)由誰提供證據(jù)加以證明，關(guān)系到當(dāng)事人不能舉證、舉證不充分時(shí)所承擔(dān)的法律后果等問題，因此，舉證責(zé)任的分配必須有明確的法律依據(jù)和充分的法理基礎(chǔ)。
《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，施工單位向建設(shè)單位追索工程欠款，就負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明欠款事實(shí)的責(zé)任。由于其提供的結(jié)算報(bào)告系依據(jù)施工資料單方作出，而施工資料的專業(yè)性極強(qiáng)，使僅具有一般社會理性和認(rèn)知能力的法官無法對該事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，此時(shí)，法官必須求助于具有專門知識的鑒定人才能發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相，而司法鑒定就是揭示當(dāng)事人舉證材料與待證事實(shí)之間聯(lián)系的有效手段。因此，從舉證責(zé)任的角度來說，施工單位僅提供施工資料，應(yīng)視為其舉證不充分，申請鑒定是施工單位繼續(xù)履行舉證責(zé)任、證明自己訴訟主張的一項(xiàng)義務(wù)。
如果施工單位不申請工程造價(jià)鑒定，或者是申請鑒定后拒絕交納鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)施工材料，致使人民法院對雙方爭議的工程價(jià)款無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對施工單位作出不利判決。
3、建設(shè)單位申請鑒定的情形在審判實(shí)踐中，建設(shè)單位申請鑒定的情形主要有二種：一是在雙方對工程造價(jià)存有爭議的情況下，建設(shè)單位主動提出鑒定申請。
如前所述，對工程造價(jià)的舉證責(zé)任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請，而建設(shè)單位出于確定工程價(jià)款、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系之目的提出了鑒定申請，這時(shí)人民法院亦應(yīng)準(zhǔn)許。
二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結(jié)論，建設(shè)單位提出重新鑒定的申請。
施工單位在起訴前，為了增加其證據(jù)的證明力，有時(shí)自行委托有關(guān)部門先行鑒定，并以此作為訴訟依據(jù)。按照《證據(jù)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”此時(shí)，建設(shè)單位可以對自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據(jù)、鑒定程序的真實(shí)性、合法性、科學(xué)性、公正性進(jìn)行質(zhì)疑，如果能夠證明鑒定結(jié)論具有不可采性，并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
需要說明的是，如果建設(shè)單位證明了鑒定結(jié)論具有不可采性，但未申請重新鑒定的，舉證不充分的法律責(zé)任仍應(yīng)由施工單位承擔(dān)。
二、鑒定資料的提供鑒定程序啟動后，鑒定資料的提供就至為關(guān)鍵。根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，工程價(jià)款可分為四部分：一是直接費(fèi)，即直接成本，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)和材料價(jià)差。其中，定額直接費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)構(gòu)使用費(fèi)三部分。二是間接費(fèi)，即間接成本或稱企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動保護(hù)費(fèi)等十多項(xiàng)。三是利潤，由發(fā)包人按工程造價(jià)的差別利率計(jì)付給承包人。四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建筑稅、教育費(fèi)附加三種。工程造價(jià)構(gòu)成的復(fù)雜性，使得作為鑒定依據(jù)的施工資料更加繁雜，加之施工過程中簽單的不規(guī)范，個(gè)別案件甚至出現(xiàn)了上千份施工資料、數(shù)百個(gè)爭議問題的情況。《證據(jù)規(guī)定》的施行，給鑒定資料的提供帶來了一系列新問題。
1、舉證期限的確定《證據(jù)規(guī)定》比較全面地規(guī)定了舉證時(shí)限制度。所謂舉證時(shí)限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的法律后果。該制度的確立，是《證據(jù)規(guī)定》對民事訴訟法新的詮釋，是對我國過去實(shí)行的證據(jù)隨時(shí)提出主義的重大突破。
勿庸置疑，舉證時(shí)限制度既有利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的公平保護(hù)，防止證據(jù)突襲，防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利損害對方當(dāng)事人的利益，又有利于提高訴訟效率，防止訴訟拖延。但我們也應(yīng)看到，舉證時(shí)限制度增加了舉證義務(wù)人舉證的難度和強(qiáng)度，這在工程造價(jià)鑒定資料的舉證方面表現(xiàn)尤甚。在施工單位不了解對方抗辯主張的情況下，要求其將案件中可能出現(xiàn)的數(shù)百個(gè)爭議問題涉及的所有證據(jù)提供完整，是非常困難的。因此，有人甚至主張鑒定資料可以不受舉證時(shí)限的限制，但這顯然違背了《證據(jù)規(guī)定》的宗旨。
為了有效解決上述矛盾，筆者認(rèn)為，可以采取以下二種措施：一是適當(dāng)確定舉證期限，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了人民法院指定的舉證期限不得少于三十日，審判實(shí)踐中可以根據(jù)案件難易程度適當(dāng)延長，涉及工程造價(jià)鑒定的案件，舉證期限一般以六十日為宜。二是充分利用證據(jù)交換制度和釋明權(quán)的行使，引導(dǎo)和協(xié)助雙方當(dāng)事人履行舉證義務(wù)。
2、證據(jù)交換制度民事訴訟中的證據(jù)交換，是指開庭審理之前，雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人在指定時(shí)間和地點(diǎn)互相交換各自持有的、證明各自訴訟主張的證據(jù)，以整理、固定爭點(diǎn)和證據(jù)的訴訟活動。《證據(jù)規(guī)定》第三十七條中明確將證據(jù)交換作為一項(xiàng)制度加以規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。”可見，證據(jù)交換的啟動有兩種情形：一是由當(dāng)事人申請，人民法院決定；二是人民法院根據(jù)案件具體情況自行確定，其決定權(quán)在于法院。
筆者認(rèn)為，鑒于工程造價(jià)鑒定具有資料多、爭點(diǎn)多的特點(diǎn)，出于固定證據(jù)、明確爭點(diǎn)、便于案件審理的目的，人民法院應(yīng)以組織證據(jù)交換為原則。
問題在于，對證據(jù)交換的時(shí)間應(yīng)作何要求？《證據(jù)規(guī)定》第三十八條規(guī)定：“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。”筆者認(rèn)為，對上述規(guī)定不應(yīng)作機(jī)械理解，在當(dāng)事人已經(jīng)提出鑒定申請的情況下，人民法院可以在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換。理由如下：首先，雖然《證據(jù)規(guī)定》第三十二條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出答辯”，但這僅是一種倡導(dǎo)性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了答辯人的答辯義務(wù)，但沒有確立答辯失權(quán)制度。在實(shí)踐中，作為被告的建設(shè)單位往往拒不履行這一義務(wù)，在此情況下，由于爭點(diǎn)不明確，原告的舉證缺乏針對性，經(jīng)常是該提供的證據(jù)沒有提供，對方不持異議的事實(shí)卻提供了大量證據(jù)。如果證據(jù)交換時(shí)舉證期限已經(jīng)屆滿，當(dāng)事人就無法補(bǔ)充鑒定資料，而這也將直接影響工程造價(jià)鑒定的正常進(jìn)行。
其次，在答辯期限屆滿后、舉證期限屆滿前對鑒定資料進(jìn)行首次證據(jù)交換，在實(shí)踐中具有可行性。
將證據(jù)交換的時(shí)間確定在舉證期限屆滿后的主要原因，是防止出現(xiàn)“無證可換”的尷尬情況，因?yàn)榕e證期限屆滿前，雙方當(dāng)事人的舉證行為尚未完成。但這種擔(dān)心是多余的，從實(shí)踐中看，原告起訴前往往進(jìn)行了充分的證據(jù)準(zhǔn)備，而被告經(jīng)過答辯期后，其抗辯理由亦已成熟，此時(shí)進(jìn)行首次證據(jù)交換，有助于當(dāng)事人彼此了解對方的觀點(diǎn)和證據(jù)，從而有針對性地進(jìn)行下一步的舉證，為司法鑒定提供盡可能完整的施工資料。
最后，在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換，可以保證人民法院更有效地行使釋明權(quán)。
所謂釋明權(quán)，是指法院為救濟(jì)當(dāng)事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問、指導(dǎo)等方式以澄清或落實(shí)當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對案件的主要事實(shí)和主要證據(jù)進(jìn)行有效和積極辯論的權(quán)利，釋明權(quán)現(xiàn)已演變?yōu)榉ㄔ簩Ξ?dāng)事人所承擔(dān)的一種義務(wù)。
《證據(jù)規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證。”審判實(shí)踐中，很多法院都是以送達(dá)格式化的舉證通知書的形式履行這一義務(wù)，對于那些案情復(fù)雜、專業(yè)化較強(qiáng)的案件的當(dāng)事人而言，這種原則性的舉證指導(dǎo)作用甚微，釋明權(quán)的行使流于形式。
鑒于工程造價(jià)鑒定的復(fù)雜性和專業(yè)性，為了實(shí)現(xiàn)釋明權(quán)的設(shè)立宗旨，筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該在舉證期限屆滿前，在鑒定人的協(xié)助下，對雙方當(dāng)事人提供鑒定資料進(jìn)行具體、詳細(xì)的指導(dǎo)，使得當(dāng)事人能夠根據(jù)鑒定范圍和鑒定人的要求有針對性地提供施工資料。而這無疑需要一定的場合，舉證期限屆滿前的證據(jù)交換恰恰提供了一個(gè)合適的平臺。
對于當(dāng)事人在舉證期限屆滿時(shí)才提出鑒定申請的，人民法院可以適當(dāng)延長舉證期限，然后通過上述方式保證當(dāng)事人能夠盡可能完整地提供鑒定資料。
三、鑒定結(jié)論的審查與采信由于法官在建筑領(lǐng)域只具有一般人的普通學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)，對工程造價(jià)這種專門性問題難以識別或認(rèn)定，而鑒定結(jié)論對待證事實(shí)產(chǎn)生的證明力是其他證據(jù)種類無法替代的，實(shí)踐中有些法官往往習(xí)慣性地將工程造價(jià)鑒定報(bào)告視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種證據(jù)形式，不經(jīng)審查判斷，無條件地將其作為確認(rèn)工程價(jià)款的根據(jù)。
認(rèn)為，這種做法顯然是不妥當(dāng)?shù)�，因�(yàn)樗^專家鑒定，實(shí)際上就是那些具有專門知識、技能、經(jīng)驗(yàn)以及受過專門訓(xùn)練的人對某些問題所作出的陳述。如果把對專門性事實(shí)的認(rèn)定權(quán)轉(zhuǎn)移給鑒定人，將會形成審判權(quán)讓渡，從而損害法官對事實(shí)的獨(dú)立判斷權(quán)。因此，鑒定結(jié)論作為一種法定證據(jù)，并不享有當(dāng)然的證明力，其證明力的大小與強(qiáng)弱必須經(jīng)過人民法院的審查認(rèn)定。
《證據(jù)規(guī)定》對鑒定結(jié)論的審查認(rèn)定作出了明確規(guī)定，第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。”第七十一條規(guī)定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。”
具體到工程造價(jià)鑒定結(jié)論，應(yīng)著重審查鑒定單位是否具備與訴爭工程相符的《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書》，鑒定人是否具有造價(jià)工程師注冊證書或?qū)I(yè)技術(shù)職稱，鑒定結(jié)論是否符合鑒定委托的范圍，鑒定依據(jù)的施工資料是否具有真實(shí)性、合法性，鑒定人是否具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，鑒定結(jié)論是否符合專業(yè)技術(shù)規(guī)則，鑒定結(jié)論是否隨意否定了當(dāng)事人對定額標(biāo)準(zhǔn)和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的約定等等。鑒于工程造價(jià)鑒定工作量較大、鑒定費(fèi)用高昂，對于存有瑕疵的鑒定結(jié)論應(yīng)盡量進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，避免重新鑒定。
按照直接言詞原則的要求，鑒定人應(yīng)當(dāng)象證人一樣，親自出庭對其鑒定結(jié)論作出說明并接受訴辯雙方的質(zhì)詢�！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”第六十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。……具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”
由于工程造價(jià)鑒定的專業(yè)性較強(qiáng)，鑒定人出庭接受質(zhì)詢具有特別重要的意義。鑒定人出庭，可以全面回答施工單位和建設(shè)單位提出的問題，充分說明鑒定依據(jù)和鑒定過程。同時(shí)，為了彌補(bǔ)當(dāng)事人及其訴訟代理人專業(yè)知識的不足，人民法院還應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人聘請專家輔助人，并對專家輔助人的身份從寬審查。通過當(dāng)事人及其訴訟代理人、專家輔助人對鑒定人的質(zhì)詢，人民法院可以對鑒定報(bào)告的證明力作出判斷，以決定直接予以采信，還是進(jìn)行補(bǔ)充鑒定甚至重新鑒定。
