2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點(diǎn)59
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-02-09
企業(yè)合同管理中常見問題
問題1：合同主體不明確各企業(yè)普遍存在對合同主體審核欠缺的問題，由于和法人的職能部門以及分公司非獨(dú)立法人簽訂合同，并且沒有明確的授權(quán)委托書的情況下，將造成對方在合同履行無必要或者糾紛發(fā)生后主張合同無效。
對策：必須在業(yè)務(wù)效率和業(yè)務(wù)安全的情況下進(jìn)行價(jià)值的選擇、對合同的合理性審查，對合同對方的資質(zhì)和能力也應(yīng)當(dāng)審查，否則會出現(xiàn)因合同主體不符合法律導(dǎo)致合同無效的可能。凡是和分公司以及職能部門簽訂的合同必須有書面的授權(quán)委托書。
問題2：“審決合一”
各成員企業(yè)中大多數(shù)企業(yè)存在合同“審決合一”問題。所謂審決合一，表現(xiàn)為合同審核章和合同專用章一人保管的情況以及合同管理作用無法充分發(fā)揮的問題，合同審核章的加蓋完全取決于企業(yè)負(fù)責(zé)人的意思表示。但是合同管理員的設(shè)立目的不是只作為簡單的合同文書，而是要起到監(jiān)督牽制作用的，合同專用章和合同審核章之所以分開保管也是為了增加過濾和監(jiān)督程序，如果審查和決定沒有分離，也就起不到真正的作用。
對策：建議提高合同管理員的法律素質(zhì)和責(zé)任心，必須保證法律審核的有效性，將合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的決策權(quán)利歸于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)或者相關(guān)負(fù)責(zé)人，將合同的程序性把關(guān)交予合同管理員，可以考慮每家企業(yè)至少設(shè)立一名專門的合同管理員。并且應(yīng)當(dāng)建立合同管理員以及審批負(fù)責(zé)對合同的責(zé)任跟蹤制度和法律知識培訓(xùn)制度。
問題3：違約責(zé)任規(guī)定不清晰絕大多數(shù)成員企業(yè)存在對違約責(zé)任條款約定缺失或者無意義的問題。在合同審查中普遍存在違約責(zé)任條款泛泛，往往只約定違約方應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任的諸如此類的不規(guī)范的法律用語。這樣一來導(dǎo)致法律賦予任意性權(quán)利的喪失，等于放棄了爭取可以明確數(shù)額，有效及時(shí)爭取挽回?fù)p失的權(quán)利。
對策：違約條款中違約金應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際投入和預(yù)期進(jìn)行約定，約定適當(dāng)?shù)挠?jì)算科學(xué)的違約金有利于糾紛的順利解決，除了要求對方賠償損失外，爭取違約金作為一種預(yù)期的補(bǔ)償。違約條款還可以約定違約后具體的違約責(zé)任的承擔(dān)方式，約定違約免除等情形。監(jiān)理工程師考試網(wǎng)
問題4：格式合同陷阱絕大多數(shù)企業(yè)都在使用范圍較為廣泛的格式合同，格式合同的簽訂有利于便捷交易的實(shí)現(xiàn)和降低交易成本，但是格式合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查，防止格式合同陷阱的問題。
對策：對于交易對方提供的格式合同應(yīng)當(dāng)利用補(bǔ)充條款或者進(jìn)一步磋商變更來達(dá)到擺脫對方限定的拘束，必要的話應(yīng)當(dāng)送交法律事務(wù)室提供審核服務(wù)。各企業(yè)的格式合同主要有工業(yè)品銷售合同、設(shè)備原料采購合同、建筑工程相關(guān)合同、咨詢評估合同、商品房買賣合同等，這些合同無論是哪里的范本都不應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的情況兼顧公平適當(dāng)修改格式。
國際工程合同談判策略與技巧
國際工程合同談判，是彌補(bǔ)投標(biāo)時(shí)由于時(shí)間有限、所掌握的資料有限而可能出現(xiàn)差錯(cuò)的最佳時(shí)機(jī)，是承包商通過合同取得理想經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵一環(huán)。監(jiān)理工程師考試成績
對于國際工程承包，業(yè)主通過初步評標(biāo)并確認(rèn)投標(biāo)者的中標(biāo)資格后，接下來便是艱苦的合同談判階段。每個(gè)國際工程承包項(xiàng)目的合同談判從開始到結(jié)束的各個(gè)步驟各有不同，即使是相似的項(xiàng)目合同，完成談判也不一定必須采取同樣的步驟，談判者必須保持最大的靈活性。
盡管如此，談判也并非是無章可循，各個(gè)項(xiàng)目的談判過程都或多或少有些相似之處，有些典型的談判程序?qū)Ω鞣N談判基本都是適用的。
以充分的準(zhǔn)備“迎戰(zhàn)”
開始談判前，一定要做好談判的準(zhǔn)備工作，只有這樣才能在談判中爭取主動(dòng)。談判的準(zhǔn)備工作可以包括如下幾個(gè)方面內(nèi)容。
談判的組織準(zhǔn)備。包括組成談判小組并選定談判組長。一般來說，談判組成員應(yīng)包括有一定的法律知識、熟悉合同條款的商務(wù)人員，經(jīng)驗(yàn)豐富的技術(shù)人員，熟悉當(dāng)?shù)厍闆r的翻譯人員和有著較為豐富的談判經(jīng)驗(yàn)、能駕馭整個(gè)談判過程的談判小組組長。另外，在每一次合同談判前，承包商的財(cái)務(wù)和法律方面的人員也應(yīng)參與，但可根據(jù)具體情況決定是否實(shí)際參加談判。
談判的方案準(zhǔn)備。開始談判前，談判小組需要認(rèn)真研究所有的招標(biāo)資料，列出需要解決問題的清單，并根據(jù)具體問題要有明確的解決方案以及回復(fù)對方方案的辦法，寫出談判大綱，確定談判的目標(biāo)、任務(wù)和要求，作為進(jìn)行談判工作的指導(dǎo)文件。了解對方的談判人員，以及他們的身份、地位、性格、愛好、辦事作風(fēng)，分析各自的優(yōu)勢和劣勢。設(shè)計(jì)和確定最優(yōu)方案、次優(yōu)方案和備選方案。要準(zhǔn)備好上、中、下三策，做到臨場不亂。開始談什么，接著談什么，最后談什么，事先都要有一個(gè)大致的安排。同時(shí)，預(yù)計(jì)哪些環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)分歧，出現(xiàn)了這些分歧應(yīng)采取什么對策。
談判的內(nèi)容準(zhǔn)備。國際工程承包合同的內(nèi)容按優(yōu)先順序一般包括以下幾個(gè)方面：合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書和投標(biāo)書附錄、專用合同條件、通用合同條件、特殊技術(shù)規(guī)范、國家規(guī)范、圖紙、標(biāo)價(jià)的工程量清單、投標(biāo)書附錄中所列的其他文件等。
從談判的內(nèi)容準(zhǔn)備來說，主要應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知部分。在投標(biāo)人須知中，業(yè)主會對合同范圍、資金來源、對承包商的要求、標(biāo)書文件的組成、評標(biāo)辦法等進(jìn)行規(guī)定。很多人認(rèn)為，這些內(nèi)容只是對投標(biāo)的指示，由于很少涉及合同具體內(nèi)容而不被重視。但實(shí)際上，有時(shí)投標(biāo)人須知中會隱藏對合同實(shí)施很重要的條款。
2003年11月，中鐵七局曾在M國參加了一個(gè)公路項(xiàng)目的投標(biāo)，評標(biāo)過程由于業(yè)主原因，投標(biāo)人須知規(guī)定的6個(gè)月投標(biāo)有效期結(jié)束前，即2004年5月份，評標(biāo)沒有結(jié)束，業(yè)主要求投標(biāo)人延長投標(biāo)保函有效期至2004年11月份。2004年10月份，業(yè)主通知中鐵七局進(jìn)行合同談判。投標(biāo)人須知條款中規(guī)定，業(yè)主若是推遲授標(biāo)，每月將補(bǔ)償承包商合同總價(jià)的5‰。同時(shí)由于工期為15個(gè)月，合同條件規(guī)定本項(xiàng)目不使用價(jià)格調(diào)整。當(dāng)時(shí)沒有誰能預(yù)料2005年油價(jià)會大規(guī)模上升，因而對這項(xiàng)條款沒有什么異議。而隨后施工過程，由于油價(jià)大規(guī)模上升帶動(dòng)各項(xiàng)材料、設(shè)備費(fèi)用上漲的金額，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主延期授標(biāo)的補(bǔ)償費(fèi)用。
合同條件部分。對于使用世界銀行、非洲發(fā)展銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融組織資金的合同項(xiàng)目，通常使用FIDIC合同條款或其他國際通用合同條款，這些條款對所有投標(biāo)人的要求是一樣的，是承包商不能改變的。因此，對此類合同談判的重點(diǎn)是業(yè)主為此編制的合同專用條款，如付款方式、付款期間、質(zhì)保金扣除比例與返還時(shí)間、業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)等都需要認(rèn)真研究。對于業(yè)主自己編制的合同條款，則應(yīng)仔細(xì)審查每一個(gè)條款。
技術(shù)規(guī)范部分。對于合同實(shí)施地國家規(guī)范，我們不能改動(dòng)，但可盡量爭取同等條件下使用我們熟悉的中國標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；技術(shù)規(guī)范部分主要是看業(yè)主針對本項(xiàng)目編制的特殊規(guī)范，看其有無特殊要求，及對我們不利或我們可以利用的規(guī)定。
從容表達(dá)自己談判開始階段，主要是了解對方的基本情況，如對方主談人員有多大決定權(quán)、是否還有幕后決策人、主談人員的談判風(fēng)格和談判策略等等。除注意主談人員外，對其他談判人員的情況也應(yīng)注意，注意對方人員的分工。
談判中應(yīng)該向?qū)Ψ角宄磉_(dá)自己的立場，不能因害怕談判失敗而回避自己的觀點(diǎn)。談判中雙方都希望討論自己關(guān)心的問題，在談判中應(yīng)注意引導(dǎo)對方轉(zhuǎn)向自己關(guān)注的問題。談判中出現(xiàn)僵局是常見的事，在這種情況下應(yīng)該努力控制自己的情緒，并認(rèn)真對待對方的觀點(diǎn)，冷靜分析其合理性，在對方要求合理的情況下，應(yīng)該積極努力填補(bǔ)雙方立場間的縫隙。當(dāng)然，不能輕易讓步，即使對方要求合理，也應(yīng)該找一個(gè)我方要求也合理的其他問題同時(shí)解決。監(jiān)理工程師考試
如何表述我方的意見：一旦提出不同的看法，就要論證自己立場的科學(xué)性和正確性，就要說明自己意見的事實(shí)依據(jù)或符合國際慣例。要向?qū)Ψ街v明接納意見后的利弊得失，談判的目的無非是獲利，如果對方感到有利可圖，或者覺得不會失去利益，或者能更少地失去利益，就會十分重視這種意見，就更容易接受建議。在說服對方時(shí)，也應(yīng)該坦率地說明自己的利益，使對方認(rèn)為所提要求合情合理。要更多地強(qiáng)調(diào)雙方利益的一致性。
一般說來，在準(zhǔn)備階段設(shè)計(jì)談判程序時(shí)，就要努力避免辯論。但為了證明自己的立場，為了維護(hù)自身的合理要求，有時(shí)也不得不進(jìn)行某種辯論。
反駁時(shí)，可指出對方論點(diǎn)不正確，不合國際慣例，或不符合原合同的規(guī)定；可指出對方的論據(jù)不可靠，或是不充分，或是根本就沒有事實(shí)根據(jù)。 采取原則問題不妥協(xié)、枝節(jié)問題不糾纏的方法。要抓住重點(diǎn)，切中要害，至于小問題，能含糊就含糊，能妥協(xié)妥協(xié)。措詞準(zhǔn)確、鋒利，但不要傷害對方，特別不要刻薄諷刺，也不能斷章取義，歪曲對方的原意，特別是不要蠻不講理。態(tài)度要客觀、公正，要從容不迫、有條不紊、儀表莊重、舉止自然。辯論的目的是為了較好地取得合同，因而應(yīng)該是有原則的、有分寸的、善意的。
運(yùn)用緩兵之計(jì)合理利用談判策略與技巧，是達(dá)到合同談判目的的重要手段，國際工程合同談判也不例外。常用的談判策略有聲東擊西法和先苦后甜法。
聲東擊西法是有意識地將會談的議題引到對己方并不重要的問題上，借以分散對方的注意力，達(dá)到己方目的。在談判的過程中，只有更好地隱藏其真正的利益，才能更好地實(shí)現(xiàn)談判目標(biāo)。如盡管雙方所討論的問題對我方是次要的，但采用這種策略可能表明，我方對這一問題很重視，進(jìn)而提高該項(xiàng)議題在對方心目中的價(jià)值，一旦我方做出讓步后，能使對方更為滿意。
先苦后甜法是指在談判中己方為了達(dá)到自己預(yù)定的目的，先向業(yè)主提出苛刻要求，然后再逐漸讓步，求得雙方一致的做法，以此來獲得己方的最大利益。
不過，應(yīng)該注意任何策略的運(yùn)用都有一定限度，在運(yùn)用此策略時(shí)，起先提出的要求不能過于苛刻，“苦”也要苦得有一定的分寸，不能與通行的慣例和做法相距太遠(yuǎn)。否則，會使對方覺得缺乏誠意。
不能一味固守立場好的談判者并不是一味固守立場，追求寸步不讓，而是要與對方充分交流，從雙方的最大利益出發(fā)，創(chuàng)造各種解決方案，用相對較小的讓步來換得最大的利益，而對方也是遵循相同的原則來取得交換條件。在滿足雙方最大利益的基礎(chǔ)上，如果還存在達(dá)成協(xié)議的障礙，那么就不妨站在對方的立場上，替對方著想，幫助掃清達(dá)成協(xié)議的一切障礙。這樣，最終的協(xié)議是不難達(dá)成的。
要注意對方談判人下一步的角色。如對方談判人是不是執(zhí)行合同時(shí)的業(yè)主代表，如果是業(yè)主代表，對他堅(jiān)持的條款，就要進(jìn)行分析，找到他堅(jiān)持的原因，是真正只能按他的要求遵守這些條款，還是他在為合同執(zhí)行打埋伏，要根據(jù)將來的情況再做決定。
而且，談判的結(jié)果是由雙方協(xié)商一致而形成的合同來體現(xiàn)的。合同條款實(shí)質(zhì)上反映了各方的權(quán)利和義務(wù)，合同條款的嚴(yán)密性與準(zhǔn)確性是保障談判獲得各種利益的重要前提。因此，在達(dá)成一致意見后，擬訂合同條款時(shí)，一定要注意條款的完整、嚴(yán)密、準(zhǔn)確、合理、合法，不要掉以輕心。防止已經(jīng)取得的結(jié)果被談判對手在條款措詞或表述技巧上，引你掉進(jìn)另一個(gè)陷阱，把爭取到的利益喪失殆盡。
