2012年監(jiān)理師考試合同管理知識(shí)點(diǎn)75
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-02-09
簽訂建設(shè)工程承包合同不應(yīng)忽視特別條款的約定
大多數(shù)承包單位在與建設(shè)單位簽訂合同的過程中，雙方就工程承包范圍、價(jià)款、工程款支付、工期、質(zhì)量等級(jí)達(dá)成一致后，通常的做法是套用一個(gè)現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，或在當(dāng)?shù)仄毡檫m用的合同示范文本上填空并簽字。實(shí)際上這種做法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下是十分不利的，亟待引起重視。
以填寫格式合同方式簽訂的合同，從形式上講達(dá)不到規(guī)范、明確、嚴(yán)格的要求，且容易造成多個(gè)真?zhèn)坞y辯的合同文本存在。同時(shí)，無論合同示范文本或現(xiàn)有法律規(guī)定，都是在考慮了一般工程承包活動(dòng)中共性的基礎(chǔ)上，對(duì)相關(guān)問題所作出的原則規(guī)定。在工程承包合同的簽訂中，如果雙方當(dāng)事人不能結(jié)事個(gè)案實(shí)際對(duì)其加以細(xì)化和補(bǔ)充，往往造成簽訂的合同漏洞多、爭(zhēng)議多。
另外，對(duì)于不同時(shí)期、不同區(qū)域、不同的項(xiàng)目，合同中如果不對(duì)這種特殊性作必要的考慮，就難以被順利履行，引發(fā)爭(zhēng)奪戰(zhàn)端的概率就會(huì)增多，而且會(huì)加大解決問題的難度。
當(dāng)然，這并不是說以示范合同文本為基礎(chǔ)訂立合同毫不可取，而是此中存在一個(gè)針對(duì)具體項(xiàng)目設(shè)定特別合同條款的問題。
比如現(xiàn)階段，對(duì)于下述特別情況的處理，我們不可能在法律或示范文本中找到具體的答案，如：項(xiàng)目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力； 合同單方解除權(quán)的行使條件與程序；在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式；工程窩工狀況下工效下降的計(jì)算方式及損失賠償范圍；工程停建、緩建，中間停工時(shí)的退場(chǎng)、現(xiàn)保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍；工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗(yàn)或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題；合同外工程量的計(jì)價(jià)原則和簽訂程度；建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗(yàn)收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任；工程款結(jié)算的具體程序；工程尾款的回收辦法和保證措施；不同違約責(zé)任的量度化問題，等等。
可以說，上述問題基本涵蓋了現(xiàn)在的一些合同糾紛產(chǎn)生的主要范圍，并且因?yàn)榻鉀Q這些問題缺乏有效的依據(jù)，還造成大多數(shù)紛爭(zhēng)不可能得到合理解決的結(jié)果。當(dāng)事人不僅在此中耗費(fèi)大量的人力與物力，很大程度上還影響了企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)和發(fā)展。因此，注重合同特別條款的訂立，在承包單位的合同管理活動(dòng)中處于十分重要的地位，也是判斷一個(gè)合同訂立質(zhì)量的重要標(biāo)志之一。
優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款不應(yīng)包括帶資、墊資款
最高人民法院2002年6月28日發(fā)布的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，在認(rèn)定建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的同時(shí)，明確建筑工程價(jià)款包括承包人為違約工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，但不包括承包人因發(fā)包人建設(shè)所造成的損失。由此可見，在建設(shè)工程中享有優(yōu)先受償權(quán)的工程價(jià)款的范圍問題關(guān)鍵，也關(guān)系到《合同法》286條的正確理解和適用問題。
根據(jù)建設(shè)部1999年發(fā)布的《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》，工程價(jià)款由成本（直接成本、間接成本）、利潤(rùn)（酬金）和稅金構(gòu)成，并包括合同價(jià)款、追加合同價(jià)款和其他款項(xiàng)。同時(shí)，該暫行規(guī)定還規(guī)定，工程價(jià)款的支付應(yīng)堅(jiān)持實(shí)施預(yù)付款制度，即發(fā)包方（即甲方）應(yīng)按施工合同條款的約定時(shí)間和數(shù)額及時(shí)向承包方（即乙方）支付工程預(yù)付款；同時(shí)甲方還應(yīng)根據(jù)施工合同約定的時(shí)間、方式和雙方代表確認(rèn)的已完工程量、構(gòu)成合同價(jià)款相應(yīng)的單價(jià)及有關(guān)計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算、支付工程進(jìn)度款。
實(shí)踐中，由于建筑業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，發(fā)包方為了彌補(bǔ)建設(shè)資金的不足，承包方為了能夠承攬到工程，雙方雖然在辦理招投標(biāo)手續(xù)過程中按《建設(shè)工程施工合同示范文本》簽訂工程總承包合同，但同時(shí)又會(huì)簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)報(bào)備合同的計(jì)價(jià)方法及價(jià)款支付作出修改，一般均會(huì)增加帶資或墊資施工的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，由于帶資的有期限性、需返還性，因此帶資實(shí)為企業(yè)間融資，不僅為現(xiàn)行國(guó)家有關(guān)金融管理規(guī)定所不許，而且在法律上應(yīng)為借貸的債權(quán)，與工程價(jià)款無關(guān)。據(jù)此，承包方優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款不應(yīng)包括帶資款。同時(shí)，由于墊資款雖已物化為建筑物，但墊資的約定不僅與上述建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》規(guī)定的工程預(yù)付款及進(jìn)度款制度不符，而且明顯違反了建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部1996年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》中關(guān)于禁止墊款施工的規(guī)定，因此墊資作為一種違法行為，不應(yīng)受到《合同法》286條關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)。
鑒于以上看法，建議在建工程抵押權(quán)人及發(fā)包人的其他債權(quán)人在行使抵押權(quán)人或債權(quán)過程中，如有承包方主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，作為利害關(guān)系人，應(yīng)仔細(xì)對(duì)其主張優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款構(gòu)成、范圍進(jìn)行必要的審查。
