2012年二級(jí)建造師《施工管理》輔導(dǎo)資料（45）
來(lái)源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時(shí)間：2011-08-04
2Z106050施工合同索賠
索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是合同當(dāng)事人之間一項(xiàng)正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。
合同的雙方都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，當(dāng)一方向另一方提出索賠要求，被索賠方應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆瘩g、應(yīng)對(duì)和防范措施，這稱為反索賠。
2Z106051掌握施工合同索賠的依據(jù)和證據(jù)
一、索賠的依據(jù)
索賠的依據(jù)主要有：合同文件，法律、法規(guī)，工程建設(shè)慣例。
二、索賠的證據(jù)
索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來(lái)支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒(méi)有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。
在工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，會(huì)產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開(kāi)展索賠的重要證據(jù)。因此，在施工過(guò)程中應(yīng)該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累和管理合同、質(zhì)量、進(jìn)度以及財(cái)務(wù)收支等方面的資料。
常見(jiàn)的工程索賠證據(jù)（教材229-230頁(yè)共14點(diǎn)）。
三、索賠證據(jù)的基本要求
索賠證據(jù)應(yīng)該具有真實(shí)性、及時(shí)性、全面性、關(guān)聯(lián)性、有效性。
四、索賠成立的條件
（—）構(gòu)成施工項(xiàng)目索賠條件的事件
索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實(shí)際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費(fèi)用變化的各類事件。在工程實(shí)施過(guò)程中，要不斷地跟蹤、監(jiān)督索賠事件，就可以不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)。通常，承包商可以提起索賠的事件有：
（1）發(fā)包人違反合同給承包人造成時(shí)間、費(fèi)用的損失；
（2）因工程變更（合設(shè)計(jì)變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更）造成的時(shí)間、費(fèi)用損失；
（3）由于監(jiān)理工程師對(duì)合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導(dǎo)致施工條件的改變，造成了時(shí)間、費(fèi)用的增加；
（4）發(fā)包人提出提前完成項(xiàng)目或縮短工期而造成承包人的費(fèi)用增加；
（5）發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失；
（6）對(duì)合同規(guī)定以外的項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)合格，或非承包人的原因?qū)е马?xiàng)目缺陷的修復(fù)所發(fā)生的損失或費(fèi)用；
（7）非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r(shí)停工；
（8）物價(jià)上漲、法規(guī)變化及其他。
（二）索賠成立的前提條件
索賠的成立，應(yīng)該同時(shí)具備以下三個(gè)前提條件：
（1）與合同對(duì)照，事件已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或直接工期損失；
（2）造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；
（3）承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。
以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。
2Z106052掌握施工合同索賠的程序
一、索賠意向通知
在工程實(shí)施過(guò)程中發(fā)生索賠事件以后，或者承包人發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，首先要提出索賠意向，即在合同規(guī)定時(shí)間內(nèi)將索賠意向用書面形式及時(shí)通知發(fā)包人或者工程師，向?qū)Ψ奖砻魉髻r愿望、要求或者聲明保留索賠權(quán)利，這是索賠工作程序的第一步。
二、索賠意向通知和索賠通知
索賠意向通知要簡(jiǎn)明扼要地說(shuō)明以下四個(gè)方面的內(nèi)容：
（1）索賠事由發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、簡(jiǎn)單事實(shí)情況描述；
（2）索賠事件的發(fā)展動(dòng)態(tài)；
（3）索賠依據(jù)和理由；
（4）索賠事件對(duì)工程成本和工期產(chǎn)生的不利影響。
三、索賠資料的準(zhǔn)備
1.在索賠資料準(zhǔn)備階段，主要工作有：
（1）跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細(xì)經(jīng)過(guò)；
（2）分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責(zé)任，確定索賠根據(jù)；
（3）損失或損害調(diào)查分析與計(jì)算，確定工期索賠和費(fèi)用索賠值；
（4）收集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù)；
（5）起草索賠文件（索賠報(bào)告）。
2.索賠文件的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面。
（1）總述部分
概要論述索賠事項(xiàng)發(fā)生的日期和過(guò)程；承包人為該索賠事項(xiàng)付出的努力和附加開(kāi)支；承包人的具體索賠要求。
（2）論證部分
論證部分是索賠報(bào)告的關(guān)鍵部分，其目的是說(shuō)明自己有索賠權(quán)，是索賠能否成立的關(guān)鍵。
（3）索賠款項(xiàng)（或工期）計(jì)算部分
如果說(shuō)索賠報(bào)告論證部分的任務(wù)是解決索賠權(quán)能否成立，則款項(xiàng)計(jì)算是為解決能得多少款項(xiàng)。前者定性，后者定量。
（4）證據(jù)部分
要注意引用的每個(gè)證據(jù)的效力或可信程度，對(duì)重要的證據(jù)資料最好附以文字說(shuō)明，或附以確認(rèn)件。
3.編寫索賠文件（索賠報(bào)告）應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。
（1）責(zé)任分析應(yīng)清楚、準(zhǔn)確。
（2）索賠額的計(jì)算依據(jù)要準(zhǔn)確，計(jì)算結(jié)果要準(zhǔn)確。
（3）提供充分有效的證據(jù)材料。
四、索賠文件的提交
提出索賠的一方應(yīng)該在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向?qū)Ψ教峤徽降臅嫠髻r文件。例如，F(xiàn)IDIC合同條件和我國(guó)《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-99-0201）都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過(guò)工程師（監(jiān)理人）同意的其他合理時(shí)間內(nèi)向工程師（監(jiān)理人）提交一份詳細(xì)的索賠文件和有關(guān)資料。如果干擾事件對(duì)工程的影響持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，承包人則應(yīng)按工程師（監(jiān)理人）要求的合理間隔（一般為28天），提交中間索賠報(bào)告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天提交一份最終索賠報(bào)告。否則將失去該事件請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)乃髻r權(quán)利。
五、索賠文件的審核
對(duì)于承包人向發(fā)包人的索賠請(qǐng)求，索賠文件首先應(yīng)該交由工程師（監(jiān)理人）審核。工程師（監(jiān)理人）根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，對(duì)承包人的索賠要求進(jìn)行審核和質(zhì)疑。
六、承包人提出索賠的期限
根據(jù)九部委《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的通用合同條款，承包人提出索賠的期限如下：
1.承包人按合同約定接受了竣工付款證書后，應(yīng)被認(rèn)為已無(wú)權(quán)再提出合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。
2.承包人按合同約定提交的最終結(jié)清申請(qǐng)單中，只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時(shí)終止。
七、反索賠的基本內(nèi)容
反索賠的工作內(nèi)容可以包括兩個(gè)方面：一是防止對(duì)方提出索賠，二是反擊或反駁對(duì)方的索賠要求。
要成功地防止對(duì)方提出索賠，應(yīng)采取積極防御的策略。首先是自己嚴(yán)格履行合同規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，防止自己違約，并通過(guò)加強(qiáng)合同管理，使對(duì)方找不到索賠的理由和根據(jù)，使自己處于不能被索賠的地位。其次，如果在工程實(shí)施過(guò)程中發(fā)生了干擾事件，則應(yīng)立即著手研究和分析合同依據(jù)，收集證據(jù)，為提出索賠和反索賠做好兩手準(zhǔn)備。
如果對(duì)方提出了索賠要求或索賠報(bào)告，則自己一方應(yīng)采取各種措施來(lái)反擊或反駁對(duì)方的索賠要求。常用的措施有：
（1）抓對(duì)方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r，以對(duì)抗或平衡對(duì)方的索賠要求，以求在最終解決索賠時(shí)互相讓步或者互不支付；
（2）針對(duì)對(duì)方的索賠報(bào)告，進(jìn)行仔細(xì)、認(rèn)真研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對(duì)方索賠要求或索賠報(bào)告不符合實(shí)際情況和合同規(guī)定，沒(méi)有合同依據(jù)或事實(shí)證據(jù)，索賠值計(jì)算不合理或不準(zhǔn)確等問(wèn)題，反擊對(duì)方的不合理索賠要求，推卸或減輕自己的責(zé)任，使自己不受或少受損失。