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2012年房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人考試經(jīng)紀(jì)相關(guān)知識知識點(diǎn)20

來源:中大網(wǎng)校發(fā)布時間:2011-11-08 08:19:35

    (一)違約的形式

    按照違約行為發(fā)生的時間,可分為預(yù)期違約和屆期違約。

    預(yù)期違約也稱為先期違約,是指在合同履行期到來之前,一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由明確表示將不履行合同,或者自己的行為表示將不履行合同。

    屆期違約也稱為實際違約,是指在合同履行期到來之后,當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)。

    屆期違約行為的類型有:拒絕履行、遲延履行、不適當(dāng)履行、部分履行。

    (二)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

    法律規(guī)定的違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要有:

    (1)繼續(xù)履行。也稱強(qiáng)制繼續(xù)履行、依約履行、實際履行,是指在一方違反合同時,另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同約定繼續(xù)履行。

    (2)采取補(bǔ)救措施。

    (3)賠償損失。也稱為違約賠償損失,是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失,依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

    (4)支付違約金。是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。

    違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的,其數(shù)額是預(yù)先確定的。違約金的約定雖然屬于當(dāng)事人所享有的合同自由的范圍,但這種自由不是絕對的,而是受限制的。

    《合同法》第一百一十四條規(guī)定:“約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”

    (5)定金罰則�!逗贤ā返谝话僖皇鍡l規(guī)定:“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。

    1.債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。“

    因此,定金具有懲罰性,是對違約行為的懲罰�!稉�(dān)保法》規(guī)定定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%這一比例為強(qiáng)制性規(guī)定,當(dāng)事人不得違反。

    如果當(dāng)事人約定的定金比例超過20%,并非整個定金條款無效,而只是超過部分無效,例如,雙方約定的定金比例為合同總價款的25%,則超過部分的5%為無效。

    2.定金與預(yù)付款的區(qū)別在于:預(yù)付款是由雙方當(dāng)事人商定的在合同履行前所支付的一部分價款。預(yù)付款的交付在性質(zhì)上是一方履行主合同的行為,合同履行時預(yù)付款要充抵價款,合同不履行時預(yù)付款應(yīng)當(dāng)返還。

    預(yù)付款的適用不存在制裁違約行為的問題,無論發(fā)生何種違約行為,都不發(fā)生預(yù)付款的喪失和雙倍返還。

    因此,預(yù)付款與定金的性質(zhì)是完全不同的。

    3.當(dāng)事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

    這就是說,定金和違約金不能同時并用,只能選擇其一適用,適用了定金責(zé)任就不能再適用違約金責(zé)任,適用了違約金責(zé)任就不能再適用定金責(zé)任,兩者只能是單罰而不能是雙罰,否則會給違約方施以過重的責(zé)任,是不公平的。

    當(dāng)然,是選擇定金還是選擇違約金,這一權(quán)利屬于守約方。

    4.定金責(zé)任與賠償損失的區(qū)別:定金責(zé)任不以實際發(fā)生的損害為前提,定金責(zé)任的承擔(dān)也不能替代賠償損失。

    因此,在既有定金條款又有實際損失時,應(yīng)分別適用定金責(zé)任和賠償損失的責(zé)任,兩者同時執(zhí)行,這與前面所講的定金與違約金的關(guān)系是不同的。當(dāng)然,如果同時適用定金和賠償損失,其總值超過標(biāo)的物價金總和的,人民法院應(yīng)酌減定金的數(shù)額。

 

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