2012年監(jiān)理師考試合同管理知識(shí)點(diǎn)80
來(lái)源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-02-09
承包商擅自解除FIDIC合同的法律后果
案情簡(jiǎn)介：某工程公司就外地某世界銀行貸款項(xiàng)目進(jìn)行國(guó)際投標(biāo)，并以最低價(jià)格中標(biāo)。履約過(guò)程中，工程公司發(fā)現(xiàn)中標(biāo)價(jià)格比標(biāo)底價(jià)格低了36.5%，如果繼續(xù)履行FIDIC合同，工程公司就該項(xiàng)目將發(fā)生嚴(yán)重虧損。據(jù)此，工程公司提出是否可以通過(guò)解除FIDIC合同以降低虧損。鑒于本律師系建筑房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)律師，對(duì)FIDIC合同管理及法律實(shí)務(wù)具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并能夠閱讀FIDIC合同英文版，遂工程公司要求本律師就解除FIDIC合同的法律后果提供法律咨詢意見(jiàn)書(shū)，以供決策時(shí)參考。此后，工程公司正是參考本律師出具的如下法律咨詢意見(jiàn)書(shū)，作出了繼續(xù)履行合同的決定，從而，避免了因擅自解除FIDIC合同可能招致的更大損失，包括：業(yè)主另行聘請(qǐng)承包商施工未完工程的價(jià)款與工程公司施工未完工程的成本之差額的損失，因解除FIDIC合同導(dǎo)致工程逾期竣工的違約賠償金的損失，以及工程公司失去該地重大市場(chǎng)份額的間接損失等。
關(guān)于擅自解除FIDIC合同的法律后果以及繼續(xù)履行合同可采取的補(bǔ)救措施等問(wèn)題之法律咨詢意見(jiàn)書(shū)XX工程公司：根據(jù)貴司有關(guān)就《XX管道工程（1.1B標(biāo)）合同》（下稱(chēng)合同）所涉題述問(wèn)題提供法律咨詢意見(jiàn)的要求，本律師首先向貴司委派管理該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理了解了其知悉的有關(guān)合同簽訂和履行情況，然后，初步翻閱了有關(guān)FIDIC合同文件（英文版）。假設(shè)項(xiàng)目經(jīng)理反映的情況屬實(shí)，現(xiàn)從合同約定及法律規(guī)定的角度發(fā)表如下法律咨詢意見(jiàn)，以供貴司討論是否解除合同時(shí)參考。
一、 根據(jù)合同履行情況，貴司無(wú)權(quán)解除合同。
經(jīng)貴司項(xiàng)目經(jīng)理反映，業(yè)主排水公司不但沒(méi)有遲延支付進(jìn)度款反而存在比合同約定的期限提前支付進(jìn)度款的情況，故貴司無(wú)權(quán)以業(yè)主排水公司拖欠進(jìn)度款為由解除合同。
此外，因不存在FIDIC合同通用條款及專(zhuān)用條款第69.1款約定的業(yè)主排水公司其他嚴(yán)重違約行為，故不能以業(yè)主排水公司有其他嚴(yán)重違約行為為由解除合同。同時(shí)，因未出現(xiàn)合同通用條款第66.1款約定的因不可抗力造成無(wú)法履約的情況，故貴司亦不能以存在不可抗力造成無(wú)法履行合同為由解除合同。
二、因貴司無(wú)權(quán)解除合同，故貴司擬解除合同行為系擅自解除合同行為；依據(jù)FIDIC合同條款的約定，如果擅自解除合同，則法律后果嚴(yán)重。
（一）、FIDIC合同通用條款第63條及相應(yīng)專(zhuān)用條款規(guī)定了貴司違約種類(lèi)和應(yīng)承擔(dān)的法律后果，這些后果包括：1、在缺陷責(zé)任期結(jié)束之前，貴司無(wú)權(quán)獲得任何付款；2、另行選擇的承包商繼續(xù)施工未完工程和修補(bǔ)缺陷發(fā)生的價(jià)款與貴司完成上述工作按合同約定應(yīng)獲得的價(jià)款之差額由貴司承擔(dān)；3、因合同解除導(dǎo)致的工程的竣工日期延誤造成的損害賠償費(fèi)（每日為合同價(jià)的千分之一）由貴司承擔(dān)；4、業(yè)主支付的所有其他費(fèi)用，例如：業(yè)主另行選擇承包商發(fā)生的費(fèi)用由貴司承擔(dān)；5、業(yè)主可以賣(mài)掉承包商的施工設(shè)備、臨時(shí)工程、未使用過(guò)的材料和設(shè)備，所得價(jià)款用于抵銷(xiāo)承包商應(yīng)支付或者將要支付給其的款項(xiàng)；6、如果工程師發(fā)出指示，貴司應(yīng)將為該合同的目的簽訂的有關(guān)提供任何貨物或材料或服務(wù)或有關(guān)實(shí)施任何工作的協(xié)議的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。
（二）、據(jù)貴司項(xiàng)目經(jīng)理反映，貴司向業(yè)主出具了金額為495萬(wàn)元的履約保函，根據(jù)FIDIC合同通用條款第10條履約擔(dān)保之約定及履約保函之性質(zhì)，貴司擅自解除合同，業(yè)主有權(quán)從出具保函的銀行劃走495萬(wàn)元。
三、如果貴司決定繼續(xù)履行合同，則可以擬采取如下措施爭(zhēng)取降低虧損額。
1、根據(jù)《招投標(biāo)法》第三十三條投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)之規(guī)定，因貴司報(bào)價(jià)4952萬(wàn)元比標(biāo)底7800萬(wàn)元低了約36.5%，故貴司可以試著與業(yè)方談判，主張?jiān)摵贤瑑r(jià)款約定無(wú)效并要求按貴司的成本價(jià)確定合同價(jià)款。
2、認(rèn)真研究合同中有關(guān)工期、費(fèi)用索賠之約定，就可以提出工期、費(fèi)用索賠的情形，按照合同約定及時(shí)發(fā)出索賠通知和索賠函，并及時(shí)要求工程師予以批準(zhǔn)。這樣，一方面可以順延工期，以避免將來(lái)可能承擔(dān)的逾期竣工違約金（每天千分之一），另一方面可以增加合同價(jià)款。如果工程師不同意順延工期，貴司也可以要求業(yè)主在簽訂包括趕工費(fèi)的趕工措施協(xié)議情況下加速施工。
3、因合同中并未約定一定要向XX水泥制品有限公司購(gòu)買(mǎi)管材，只要符合合同規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的要求，業(yè)主或者工程師就應(yīng)該批準(zhǔn)使用，否則，根據(jù)《建筑法》第二十五條有關(guān)“合同約定由承包商購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件應(yīng)由承包商購(gòu)買(mǎi)，業(yè)主不得指定”之規(guī)定，貴司可以向業(yè)主索賠要求調(diào)增涉及管材的項(xiàng)目單價(jià)。
4、充分利用工程量清單中的暫定金額項(xiàng)目和計(jì)日工項(xiàng)目發(fā)生了才轉(zhuǎn)變?yōu)楣こ淘靸r(jià)的性質(zhì)，對(duì)一些新的項(xiàng)目、需要采取計(jì)日工計(jì)價(jià)的項(xiàng)目將造價(jià)計(jì)算得高一些。
