2012年監(jiān)理師考試合同管理知識(shí)點(diǎn)38
來(lái)源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-02-09
“以備案合同為準(zhǔn)”能普遍適用嗎？
一起非公開(kāi)招標(biāo)案引發(fā)的爭(zhēng)議
不久前，江蘇某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（下稱(chēng)江蘇公司）開(kāi)發(fā)位于昆山的商務(wù)中心。該工程經(jīng)昆山行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，直接發(fā)包給浙江某建筑工程有限公司（下稱(chēng)浙江公司）施工，雙方合同（經(jīng)過(guò)備案）約定結(jié)算方式按江蘇省2001定額下浮18%.但是，浙江公司進(jìn)場(chǎng)工后，江蘇公司指定了包括樁基在內(nèi)的大量專(zhuān)業(yè)分包單位并且確定了價(jià)格，使浙江公司的實(shí)際造價(jià)及利潤(rùn)下降。同時(shí)，浙江公司經(jīng)測(cè)算，發(fā)現(xiàn)對(duì)江蘇定額理解有誤，下浮18%將低于成本價(jià)�；诖耍p方重新協(xié)商并簽署了補(bǔ)充協(xié)議，確定下浮13%，且工程全部按照一類(lèi)取費(fèi)，但該補(bǔ)充合同沒(méi)有經(jīng)過(guò)管理部門(mén)備案。后雙方產(chǎn)生糾紛，對(duì)前后兩份合同發(fā)生爭(zhēng)議。那么，該案例中究竟是以備案合同還是以后來(lái)的補(bǔ)充合同為準(zhǔn)呢？
有一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中的兩個(gè)合同應(yīng)“以備案合同為準(zhǔn)”。其主要依據(jù)是，其一，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，“招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。”該條通常被認(rèn)為是“三點(diǎn)成一線”原則，即投標(biāo)標(biāo)書(shū)和中標(biāo)通知書(shū)效力高于備案合同，備案合同效力高于補(bǔ)充合同，是《招標(biāo)投標(biāo)法》的基石和精髓所在。否則，如果允許招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容背離招投標(biāo)文件的合同，不但使招標(biāo)投標(biāo)流于形式，同時(shí)也損害了其他未中標(biāo)人、第三人的合法權(quán)益。其二，《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條也延續(xù)了這一原則，即：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。
本案不能“以備案合同為準(zhǔn)”
一般而言，通過(guò)強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)方式訂立的建設(shè)工程施工合同，都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條和《司法解釋》第二十一條。但筆者認(rèn)為，本案中的建設(shè)工程是經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)直接發(fā)包，并未進(jìn)行招投標(biāo)，因此，不能適用“以備案合同為準(zhǔn)”的規(guī)定。具體理由是：
第一，由于沒(méi)有采用招標(biāo)投標(biāo)方式，因此在直接發(fā)包和議標(biāo)情形下，在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議，既也不侵害第三人利益，也不損害招標(biāo)投標(biāo)公正公開(kāi)性。本文案例中雙方在備案合同之外又另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，與我們通常所說(shuō)的 “黑白合同” 實(shí)際上是不一樣的，其糾紛處理不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，也不適用《司法解釋》第二十一條，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》
第二，根據(jù)我國(guó)《合同法》，雙方在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議是當(dāng)事人行使自行處分其事務(wù)的權(quán)利。本案中的補(bǔ)充協(xié)議是雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商，根據(jù)原合同履行情況對(duì)原合同的變更，系雙方真實(shí)意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此，本案應(yīng)當(dāng)以雙方后來(lái)簽訂的補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。
第三，以直接發(fā)包和議標(biāo)方式發(fā)包的工程，之所以無(wú)須采用招投標(biāo)方式，是因?yàn)楣こ绦再|(zhì)本身不涉及公共利益或者國(guó)有資金。因此，與經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的合同進(jìn)行備案不同，以直接發(fā)包和議標(biāo)方式發(fā)包的工程備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。而以行政登記性質(zhì)備案的行為，不涉及合同的效力。
值得重視的立法傾向
據(jù)了解，正在修訂的《建筑法》在其征求意見(jiàn)稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準(zhǔn)”的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種不加區(qū)分的強(qiáng)制性規(guī)定，在今后的司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題。
首先，由于在直接發(fā)包和議標(biāo)方式下，雙方另行簽訂補(bǔ)充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人意思自治。如果國(guó)家公權(quán)力在這個(gè)問(wèn)題上過(guò)分干預(yù)私權(quán)，不但違背了私法自治和契約自由原則，也與我國(guó)《合同法》的規(guī)定相沖突。
第二，以直接發(fā)包和議標(biāo)方式發(fā)包的工程的備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。如果變行政登記為審批，則與我國(guó)日益國(guó)際化、全球化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向下的法律制度不符。國(guó)外也僅是對(duì)涉及公共利益或者政府采購(gòu)的，政府通過(guò)規(guī)定必須招投標(biāo)等方式進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，而對(duì)于私人投資不涉及公共利益的，政府監(jiān)管相當(dāng)寬松。如果，我國(guó)對(duì)可以直接發(fā)包和議標(biāo)的工程也要以“備案合同”為準(zhǔn)，實(shí)際上變行政登記行為為行政審批行為，而行政審批恰恰是我國(guó)整個(gè)法律制度中公開(kāi)性最低、最缺乏透明度的一環(huán)。如此，則必然增加了國(guó)際資本進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)的信息成本和法律制度成本，不利于與國(guó)際接軌，也不利于提升我國(guó)國(guó)際形象。
第三，雖然《建筑法（修訂征求意見(jiàn)稿）》第三十一條第一款規(guī)定了“合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個(gè)工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案”，看似對(duì)上述問(wèn)題提供了一定的解決方案，但實(shí)則不然。因?yàn)椋谥苯影l(fā)包、議標(biāo)情形下，這一規(guī)定依然沒(méi)有解決以下問(wèn)題：備案是行政登記或是行政審批，或者說(shuō)是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查？重大變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？同時(shí)，變更備案也缺乏操作性的細(xì)則。
立法意見(jiàn)
建議《建筑法》應(yīng)作相應(yīng)修改，“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程合同簽訂的30日內(nèi)，送工程所在地建設(shè)行政主管部門(mén)備案。合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個(gè)工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案，具體備案細(xì)則由國(guó)務(wù)院指定。合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準(zhǔn)；通過(guò)招投標(biāo)方式訂立的，以備案合同為準(zhǔn)；直接發(fā)包的，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)；是否備案不影響合同效力。”
