2012年監(jiān)理師考試合同管理知識(shí)點(diǎn)35
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-02-09
沒有實(shí)質(zhì)違約合同依然有效
承包商為業(yè)主實(shí)施一個(gè)工程，合同工期為２年。合同中有一項(xiàng)條款規(guī)定在承包商出現(xiàn)過失的情況下，特別是未能認(rèn)真地實(shí)施工程的情況下，建筑師應(yīng)發(fā)出通知指出缺陷。如果在建筑師規(guī)定的期限內(nèi)，仍未修復(fù)缺陷，業(yè)主可以發(fā)出通知終止合同。
工程開工不久，由于當(dāng)?shù)氐慕ㄖ袠I(yè)工會(huì)組織建筑工人罷工，致使工程暫停了一個(gè)月。工程復(fù)工后，建筑師認(rèn)為進(jìn)度太慢且部分工程有缺陷，遂根據(jù)合同下達(dá)了缺陷通知，規(guī)定承包商在一月內(nèi)修復(fù)缺陷，趕上進(jìn)度。承包商則要求業(yè)主按合同規(guī)定支付進(jìn)度款，并承諾盡快修復(fù)缺陷。但業(yè)主拒絕支付進(jìn)度款。于是承包商采取了拖延工期和拒絕修復(fù)缺陷的做法予以報(bào)復(fù)。
一個(gè)月后，建筑師代表業(yè)主通知承包商，因承包商未能在規(guī)定期限內(nèi)修復(fù)缺陷和趕上進(jìn)度，已構(gòu)成“未能認(rèn)真實(shí)施工程”情節(jié)。根據(jù)合同，終止了合同，并書面要求承包商在一周內(nèi)撤離施工現(xiàn)場。一周后，業(yè)主領(lǐng)著新承包商到達(dá)工地。但原承包商對(duì)工程提出留置權(quán)，拒絕允許新承包商進(jìn)入現(xiàn)場。業(yè)主遂要求法院向原承包商發(fā)出永久禁令，驅(qū)逐承包商出境。
裁決：法庭認(rèn)定業(yè)主未能舉證承包商有實(shí)質(zhì)性違約行為，無權(quán)要求法庭下達(dá)禁令。如果業(yè)主仍不合理付款，承包商可以行使留置權(quán)。
建設(shè)工程合同的簽訂形式
建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，其客體是工程項(xiàng)目。建設(shè)工程合同就其外在形式來看，應(yīng)當(dāng)采用書面形式； 就承包人承包的方式來看，可分為直接承包合同和分包合同。
（一）書面合同：根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合 同法》）第270條的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，這是因?yàn)?建設(shè)工程合同一般具有合同標(biāo)的額大、合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長等特 點(diǎn)，如果采用囗頭合同，一旦發(fā)生糾紛則難以舉證，不易分清責(zé)任。采 用書面形式，一方面可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)固定化，減少糾紛，便于 合同的履行，另一方面如果合同雙方發(fā)生糾紛，也便于人民法院分清是 非、確定責(zé)任。所以，《合同法》將建設(shè)工程合同規(guī)定為要式合同，只 能采用書面形式。
（二）直接承包合同：直接承包合同和分包合同是建設(shè)工程合同的 兩種實(shí)踐形式，是由兩種不同的承包方式?jīng)Q定的。直接承包是指發(fā)包人 直接將工程承包給承包人，它又包括工程總承包和單項(xiàng)工程承包兩種方式。
（l）總承包合同；發(fā)包方以總承包的方式與承包方簽定的建設(shè)工 程合同稱為總承包合同。所謂建設(shè)工程的總承包，又稱為“交鑰匙承包”， 是指建設(shè)工程任務(wù)的總承包，即發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工 等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個(gè)具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承 包人，由該承包人負(fù)責(zé)工程的全部建設(shè)工作，直至工程竣工，向發(fā)包人 交付經(jīng)驗(yàn)收合格符合發(fā)包人要求的建設(shè)工程的承包方式。這種承包方式 有利于充分發(fā)揮那些在工程建設(shè)方面具有較強(qiáng)的技術(shù)力量、豐富的經(jīng)驗(yàn) 和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢，保證工程的質(zhì)量和進(jìn)度，提高 投資效益。采用總承包的方式進(jìn)行承包，發(fā)包人和承包人要簽定總承包 合同。這種總承包合同既可以用一個(gè)總合同的形式，也可以用若干合同 的形式來簽定，例如發(fā)包人分別與同一個(gè)承包人簽定工程勘察、設(shè)計(jì)、 施工合同。
（2）單項(xiàng)工程承包合同：發(fā)包人將建設(shè)工程中的勘察、設(shè)計(jì)、施 工等不同工作任務(wù)，分別發(fā)包給勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人，與其簽定相 應(yīng)的勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同。單項(xiàng)工程承包方式有利于吸引較 多的承包商參與投標(biāo)競爭，使發(fā)包人有更大的選擇余地；也有利于發(fā)包 入對(duì)建設(shè)工程的各個(gè)環(huán)節(jié)、各個(gè)階段實(shí)施直接的監(jiān)督管理。這種發(fā)包方 式較適用于那些對(duì)工程建設(shè)有較強(qiáng)管理能力的發(fā)包人。
（3）直接承包合同的禁止性規(guī)定：直接承包合同是采取簽定總承 包合同，還是采取簽定單項(xiàng)工程承包合同，可由發(fā)包人根據(jù)情況自行確 定。但無論采取哪種形式，都不得簽定肢解承包合同�！逗贤ā返�272 條第l款規(guī)定：“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解 成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。″一些發(fā)包單位將按其性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系 應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾 個(gè)承包單位，使得整個(gè)工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)， 往往造成施工混亂、責(zé)任不清，嚴(yán)重影響了工程建設(shè)的質(zhì)量。怎樣確定 工程建設(shè)是否應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成？這還需要國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)實(shí) 際情況作出具體規(guī)定。一般來講，一種性質(zhì)或一個(gè)整體的建設(shè)工程應(yīng)當(dāng) 由一個(gè)承包人來完成，如一棟房屋，或一棟房屋的供水管線。不同性質(zhì) 或不同整體的建設(shè)工程，發(fā)包人就可以根據(jù)情況分別發(fā)包給幾個(gè)承包人。 《合同法》禁止的是簽定不合理的肢解合同。
（三）分包合同：
（1）分包合同的概念：它是指工程總承包人、 勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人承包建設(shè)工程以后，將其承包的 某一部分或某幾部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽定承包合同項(xiàng) 下的分包合同。這里有兩個(gè)合同法律關(guān)系，一個(gè)是原發(fā)包人與承包人的 承包合同關(guān)系，另一個(gè)是承包人與分包人的分包合同關(guān)系。承包人在原 承包合同范圍內(nèi)向發(fā)包人負(fù)責(zé)，分包人與承包人在分包合同范圍內(nèi)向原 發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。因分包的工程出現(xiàn)問題，發(fā)包人既可以要求承包 人承擔(dān)責(zé)任，也可以直接要求分包人承擔(dān)責(zé)任。簽定分包合同應(yīng)當(dāng)同時(shí) 具備兩個(gè)條件；第一，承包人只能將自己承包的部分工程分包給具有相 應(yīng)資質(zhì)條件的分包人；第二，分包工程必須經(jīng)過發(fā)包人同意。
（2）分包合同的禁止性規(guī)定；《合同法》對(duì)簽定分包合同有四點(diǎn) 禁止性規(guī)定：①禁止轉(zhuǎn)包。所謂轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部建設(shè)工 程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的 行為。承包人也不得將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分 別轉(zhuǎn)包給第三人。②禁止將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。所 謂相應(yīng)的資質(zhì)條件是指；第一，有符合國家規(guī)定的注冊資本；第二，有 相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員；第三，有相應(yīng)的技術(shù)裝備；第四，法律、法規(guī)規(guī) 定的其他條件。③禁止再分包。承包人只能在其承包工程的范圍內(nèi)分包 一次，分包人不得再次向他人分包。5禁止分包主體結(jié)構(gòu)。主體結(jié)構(gòu)的 施工必須由承包人自行完成，不得向他人分包，否則簽定的合同屬于無效合同。
