2011年國(guó)際商務(wù)師《專業(yè)知識(shí)》系統(tǒng)輔導(dǎo)(三十八)
來(lái)源：國(guó)際商務(wù)師考試網(wǎng)發(fā)布時(shí)間：2011-07-30 15:54:20
一、英美法與大陸法在違約問(wèn)題上的主要差異
1. 大陸法——過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：只有當(dāng)合同債務(wù)人存在過(guò)失的情況下，其才承擔(dān)違約責(zé)任。
2. 英美法——無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：不以允諾人有無(wú)過(guò)失作為構(gòu)成違約的必要條件。（《銷售合同公約》和《國(guó)際商事合同通則》也采用此法）（單選）
注：催告——催告是大陸法的一種制度，指在合同沒(méi)有明確規(guī)定履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人做出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。（我國(guó)以大陸法為班底）
英美法沒(méi)有催告的概念。
二、 違約的救濟(jì)方法（案例分析）
1.要求履行——金錢債務(wù)的履行和非金錢債務(wù)的履行
1）大陸法系國(guó)家——把實(shí)際履行視為一種主要的救濟(jì)方法；
2）普通法系國(guó)家——只有在特殊情況下才允許非金錢債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行；
3）合同通則對(duì)非金錢債務(wù)采用了受一定條件限制的實(shí)際履行原則。
在以下情形下，法庭可不裁定實(shí)際履行：
履行在法律上或事實(shí)上不可能； 比如人死了
履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來(lái)不合理的負(fù)擔(dān)或費(fèi)用； 名貴家俱被燒了，重做。
履行完全屬于人身性質(zhì)； 人身高于財(cái)產(chǎn)
有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人在已經(jīng)知道或理應(yīng)知道該不履行后的一段合理時(shí)間之內(nèi)未要求履行。
2.修補(bǔ)和替代
3.終止合同（解除合同，撤銷合同，宣告合同無(wú)效）
。 合同可以終止的情形：
�。�1）發(fā)生可免責(zé)的不履行；
�。�2）另一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對(duì)合同的根本不履行；
（3）另一方當(dāng)事人延遲履行，且在受損害方確定的合理的額外期限內(nèi)通知將不履行，或是在此額外期限屆滿時(shí)仍未完成其義務(wù)的履行；
�。�4）另一方當(dāng)事人預(yù)期不履行是根本性的；
�。�5）一方當(dāng)事人如果有理由相信另一方當(dāng)事人將根本不履行，且后者在合理時(shí)間內(nèi)未能對(duì)如約履行提供充分保證；
（6）發(fā)生艱難情形，經(jīng)法庭認(rèn)定并合理地作出終止合同的判決；
�。�7）一方當(dāng)事人不可免責(zé)的不履行。
。 終止合同的一般效果：
1）終止合同解除雙方當(dāng)事人履行和接受未來(lái)履行的義務(wù)；
2）終止合同不排除對(duì)不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利；
3）終止合同不影響合同中關(guān)于解決合同爭(zhēng)議的任何規(guī)定。
4.恢復(fù)原狀
恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀況。
德國(guó)法以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。法國(guó)法則相反，以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外。
英美法強(qiáng)調(diào)金錢賠償?shù)难a(bǔ)救方法，可稱之為“金錢上的恢復(fù)原狀”。至于嚴(yán)格意義上的恢復(fù)原狀，只有在少數(shù)情況下才使用，主要適用于受損害方因?qū)Ψ降闹卮筮`約而有權(quán)解除合同時(shí)，他可尋求恢復(fù)原狀的補(bǔ)救手段。
《合同通則》認(rèn)為，在解除合同時(shí)，各方當(dāng)事人應(yīng)把從對(duì)方所取得的東西歸還給對(duì)方�；謴�(fù)原狀是合同終止時(shí)任何一方當(dāng)事人的一種權(quán)利，雙方當(dāng)事人的權(quán)利是對(duì)等的，需同時(shí)返還從對(duì)方所收到的一切。在返還不可能或不適當(dāng)?shù)那闆r下，例如某件珍貴的古董已被毀壞，實(shí)物償還已經(jīng)不可能，則應(yīng)以金錢賠償。
5.損害賠償（使用較多）
�。�1）權(quán)利
不履行情況下都可要求損害賠償，除非可免責(zé)；
采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；
既可單獨(dú)使用，亦可與其他補(bǔ)救方法同時(shí)并用。
�。�2）范圍——法定的損害賠償和約定的損害賠償
法定損害賠償?shù)姆秶?/p>
完全賠償：實(shí)際損失和所失利益；
損害的肯定性：對(duì)機(jī)會(huì)損失的賠償可根據(jù)可能性程度來(lái)確定；
損害的可預(yù)見(jiàn)性：僅對(duì)訂約時(shí)可以預(yù)見(jiàn)到的損失承擔(dān)責(zé)任。
�。�3）證明和計(jì)算
存在替代交易時(shí)——該方當(dāng)事人可對(duì)原合同價(jià)格與替代交易價(jià)格之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償；
依照時(shí)價(jià)確定損害時(shí)——未進(jìn)行替代交易情況下，該方當(dāng)事人可對(duì)合同價(jià)格與合同終止時(shí)時(shí)價(jià)之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償。
（4）損害的減輕——不履行方當(dāng)事人對(duì)于受損害方當(dāng)事人所蒙受的本來(lái)可采取措施減少的那部分損害，不承擔(dān)責(zé)任。
6.違約金
�。�1）規(guī)定方法：
* 規(guī)定一筆約定金額；
* 規(guī)定一個(gè)百分比率。
�。�2）有效性
* 任何違約金的約定均有效，不管實(shí)際遭受的損害如何；
* 違約金金額過(guò)大時(shí)，可以酌情減少。
