2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點17
來源：環(huán)球教育網(wǎng)發(fā)布時間：2012-01-14 10:54:02
工程造價的證明責(zé)任和證明責(zé)任合同
建安工程造價是絕大多數(shù)建設(shè)工程施工合同案件的主要爭執(zhí)點。工程造價的確認，除了以承發(fā)包當(dāng)事人締結(jié)的合同和相關(guān)的工程建設(shè)資料為依據(jù)外，往往還需要借助有關(guān)機構(gòu)的審價鑒定。但近年來，由于缺乏完善的工程結(jié)算法律規(guī)范和證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)指引，不僅引發(fā)了大量的工程欠款糾紛，而且在解決糾紛的過程中對工程造價的證明方式本身也產(chǎn)生了很大爭議。在處理工程款糾紛中，動輒鑒定、盲目鑒定、多頭鑒定、重復(fù)鑒定的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，而鑒定結(jié)論卻仍難使當(dāng)事人信服。這樣，一方面使工程案件欠拖不決，浪費大量的人力、物力、財力，另一方面也對法制的嚴肅性、統(tǒng)一性產(chǎn)生了不利的影響。對此，很多專家學(xué)者提出了質(zhì)疑和批評。比如，王利明教授就曾在北京仲裁委員會網(wǎng)站上專文發(fā)表了批評意見。(1)在筆者看來，工程造價證明方式種種問題的根源在于對造價證明責(zé)任問題缺乏統(tǒng)一認識。而若能在結(jié)果意義上的舉證責(zé)任這一證據(jù)法范疇的基礎(chǔ)上，依托證據(jù)規(guī)則去探尋造價證明的方式和途徑，充分發(fā)揮證據(jù)法的程序功能，必將有效地促進造價糾紛解決機制的完善。2002年4月1日開始實施的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下簡稱“決定”)正是為此提供了一個良好的契機。
一、舉證的張力和鑒定觀的轉(zhuǎn)向
在《規(guī)定》頒布前，1991年《民事訴訟法》并未在當(dāng)事人的舉證行為與訴訟結(jié)果之間制造一種高度的張力�！兑�(guī)定》的第二條對舉證行為賦予了明確的結(jié)果意義，“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”這一結(jié)果張力的設(shè)置，不僅促使當(dāng)事人努力地舉證，而且必須要有效地舉證，因為“不是舉證的努力，而是證明不成功的危險是決定性因素。”(2)《規(guī)定》的第34條繼而對舉證期限的后果意義作出規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。”把當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)排除在質(zhì)證范圍外，而證據(jù)的提交又可能直接影響訴訟的結(jié)果，舉證的期限張力又無疑進一步加劇了結(jié)果張力。
由于期限張力和結(jié)果張力的出現(xiàn)，使得當(dāng)事人的訴訟充滿了風(fēng)險和挑戰(zhàn)。因為舉證期限的存在，當(dāng)事人要在庭審前的一定期限內(nèi)完成證據(jù)的搜集和提交，這就必然要求當(dāng)事人在開庭審理前就必須自己判斷結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的歸屬，并圍繞爭執(zhí)點充分地組織證據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)希望按照庭審的狀況或在庭審中得到法官的指點去組織相應(yīng)的證據(jù)或彌補證據(jù)體系上的漏洞。當(dāng)事人一旦判斷失誤或主要事實舉證不力，便可能面臨敗訴的風(fēng)險。
在《規(guī)定》確定的一系列證據(jù)規(guī)則中，另一顯著特點對原有鑒定觀的揚棄。以往的訴訟觀認為，鑒定是人民法院調(diào)查收集語氣和審查判斷證據(jù)的一種形式，鑒定人被視為法官的助手�！睹袷略V訟法》第72條也僅規(guī)定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定。”如是觀之，則鑒定不過是法官獲得心證的一個手段而己，一般不會發(fā)生申請鑒定的期限張力和結(jié)果張力問題。然而，新的證據(jù)規(guī)則采取了截然不同的鑒定觀。《規(guī)定》第25條結(jié)調(diào)，當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對需要鑒定的事項更有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予予認定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。而且除《規(guī)定》第15條的情形外，人民法院不主動委托鑒定，鑒定依當(dāng)事人的申請進行。通過這些規(guī)則，申請鑒定于是被劃歸為當(dāng)事人舉證的范疇，因而被賦予了期限張力和結(jié)果張力，從而充分體現(xiàn)了當(dāng)事人主義的原則。
為在程序上公正地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，對鑒定機構(gòu)和鑒定人員的確定，也充分分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志�！兑�(guī)定》就此設(shè)立了以當(dāng)事人協(xié)商為原則，當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。這樣，避免了當(dāng)事人對法院選定的鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論的不服和非議。同時，重新鑒定的申請也有了嚴格的限制，不論是法院委托的鑒定，還是當(dāng)事人自行委托的鑒定，如果對方當(dāng)事人提出異議卻沒有相應(yīng)的正當(dāng)理由和反駁證據(jù)，人民法院將不予準(zhǔn)許重新鑒定，從而避免了盲目的重復(fù)鑒定。
從筆者上面引述的新證據(jù)規(guī)則的一系列規(guī)定來看，主要事實的證明責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)無疑將是訴訟中法官和當(dāng)事人共同關(guān)注的焦點，對證明責(zé)任歸屬判斷的正確與否可能直接關(guān)系到一場訴訟的成敗。同樣地，在造價爭議案件中，工程造價證明責(zé)任的歸屬也是至關(guān)重要的。無論是承包商，還是業(yè)主，在訴訟中必須能夠準(zhǔn)確判斷自己是否在承員工程造價的證明責(zé)任，才能準(zhǔn)確把握訴訟中舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移、鑒定的申請等一系列關(guān)鍵問題，從而把訴訟引向有利的結(jié)果。對法官而言，必須能夠正確地分配舉證責(zé)任，才能正確運用證據(jù)規(guī)則作出公正的裁斷。筆者認為，在近年來工程造價爭議案件中，造價證明責(zé)任問題并沒有引起充分的重視，導(dǎo)致諸多的工程造價爭議沒有得到妥善的解決，甚至產(chǎn)生不少錯誤的認識和判決。本文試圖對這一問題作出初步的探索，以有利于這一領(lǐng)域糾紛解決機制的完善。
二、證明責(zé)任理論
造價證明責(zé)任或者說就造價問題的舉證責(zé)任分配從表面上看并非難事。因為在大多數(shù)工程款糾紛中，作為原告起訴的一方是工程的承包商，原告在訴訟請求中主張和要求的工程欠款往往就是原告認為的造價金額超過被告已付款的部分。被告已付款的金額按證據(jù)規(guī)則應(yīng)由被告負舉證責(zé)任。當(dāng)然，原告主張其自己認為的造價金額應(yīng)負舉證責(zé)任。問題是，假定原告負舉證責(zé)任，原告的舉證應(yīng)達何等標(biāo)準(zhǔn)?是只需提供工程的原始資料和自行編制的結(jié)算書，還是提交有效的審價機構(gòu)的審價結(jié)論?如果工程造價發(fā)生爭議被交到法院，是否必須由原告申請鑒定，否則，原告將承擔(dān)不利的后果?筆者認為，要解決上述問題，確定造價證明責(zé)任，必須依賴正確理論的指引。
舉證責(zé)任的分配是民事訴訟法學(xué)的傳統(tǒng)難題，是民事訴訟中最復(fù)雜的領(lǐng)域之一。在證明責(zé)任分配的問題，存在很多學(xué)說。但目前占主流地位的是德國學(xué)者萊奧。羅森貝克(Leo Rosenberg)的“規(guī)范說”。
羅森貝克的證明責(zé)任分配原則是，“不適用特定的法規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當(dāng)事人，必須對法規(guī)范要素在真實的事件中得到實現(xiàn)承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任。”或“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范的條件。”(3)羅森貝克將他的證明責(zé)任分配理論牢固地建立在實體法規(guī)范的基礎(chǔ)上，“因為通常情況下原告的訴訟請求是建立在一個獨立的法規(guī)范基礎(chǔ)之上的，”(4)“每一個想使法規(guī)范的效果有利于自己的當(dāng)事人，均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明。”(5)基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規(guī)范分為彼此對立的兩大類：一類能夠產(chǎn)生某種權(quán)利的規(guī)范，稱為“請求權(quán)規(guī)范”，另一類與產(chǎn)生權(quán)利規(guī)范相對立的規(guī)范，此類規(guī)范又被細分為三類：權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利受制規(guī)范。依上述不同類別規(guī)范提出主張的當(dāng)事人，應(yīng)各自就規(guī)范的法律要件事實舉證。羅森貝克依其理論同時對羅馬法上的否定方人員舉證責(zé)任的定律作出了批評，認為“如果法律將它規(guī)定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力之人，同樣必須對該否定承擔(dān)證明責(zé)任。”(6)實際上，我國新的證據(jù)規(guī)則亦是秉承羅森貝克的“規(guī)范說”，尤其是《規(guī)定》的第五條充分體現(xiàn)了羅森貝克思想的精髓。
(7)英美法亦區(qū)分舉證責(zé)任的兩重含義。美國法學(xué)會起草的《示范證據(jù)法》[1(2)，(3)]對于證明負擔(dān)所下的定義為：“提出一件事實的證據(jù)性負擔(dān)”是指當(dāng)事人足夠的證據(jù)已經(jīng)提出以支持作出該事實存在的斷定時，負擔(dān)就此卸下。“對于一件事實的說服負擔(dān)”是指應(yīng)就事實的存在或不存在作出決定的法院被足夠的斷定事實存在的證據(jù)說服時，負擔(dān)就此卸下。(8)可見，所謂說服負擔(dān)，即相當(dāng)于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。英美法同樣承認舉證負擔(dān)究竟落到哪一方當(dāng)事人身上取決于實體法和訴訟文件。(9)但認為，如果事實只有一方能知道，要求他說出這些事實似乎是公平的，法院往往援引這論據(jù)分派負擔(dān)。(10)著名的法律經(jīng)濟學(xué)者法官波斯納，亦從成本分析的角度贊同這一看法，“站在客觀真實一邊的當(dāng)事人通�？梢暂^低成本獲取具有說服力的證據(jù)。”(11)英美學(xué)理主張證明負擔(dān)在訴訟中可能轉(zhuǎn)移，一種Denn‘S法官被稱為“臨時性負擔(dān)”，指一方提出的證據(jù)足以使法官有權(quán)作出他勝訴的判決，但沒有達到迫使他作出這種裁決的程度，因此負擔(dān)轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人身上，對方應(yīng)當(dāng)答辯，否則可能但不一定敗訴。另一種被Denn’S稱為“迫使性負擔(dān)”，指一方指出的證據(jù)分量如此之大，對方除非提出足夠的反駁證據(jù)，否則會迫使法官作出證據(jù)提出方勝訴的判決。
(12)在證明責(zé)任理論方面，日本東京大學(xué)的石田穰教授于1975年發(fā)表了《證明責(zé)任論的再構(gòu)成》一文，提出關(guān)于證明責(zé)任分配的新原則。其一，是根據(jù)立法者的意圖，此主張被認為與羅森貝克理論并無二致。其二，提出了證據(jù)距離問題，(13)立法意圖不明時，主張按當(dāng)事人與證據(jù)距離遠近為標(biāo)準(zhǔn)進行分配。其三，距離遠近雙方無異時，雙舉證的難易程序或事實存在的蓋然性高低為分配標(biāo)準(zhǔn);其四，當(dāng)事人有妨礙舉證或違反禁反言行為時，證明責(zé)任倒置。
從上面引述的各種理論來看，證明責(zé)任分配的共同基礎(chǔ)均是實體法規(guī)范依據(jù)或者說實體法立法者意圖，同樣，研究造價證明責(zé)任的分配規(guī)則必須建立在實體法規(guī)范的基礎(chǔ)上。
三、造價證明責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移
一般而言，承包商作為原告提起要求被告發(fā)包方支付工程欠款案件其訴訟請求往往是一個直接要求付款的請求。但應(yīng)當(dāng)指出，這種付款請求按合同或建筑法規(guī)應(yīng)有一個結(jié)算確認的先決條件。如果結(jié)算確認的程序已經(jīng)在訴訟前完成，原告所承負的舉證責(zé)任在其提交結(jié)算文件或結(jié)算協(xié)議即告完成，除非被告提出結(jié)算協(xié)議無效或可撤銷的反證，法院即可據(jù)之支持原告的訴訟請求。此種情形下，舉證責(zé)任的分配是相當(dāng)明確的。但如果原告起訴時其工程造價未經(jīng)結(jié)算確認，結(jié)算確認程序就應(yīng)移到訴訟中進行，此時必須明確造價證明責(zé)任的分配。
2001年12月1日開始施行的建設(shè)部第107號令《建筑工程施工發(fā)包或承包計價管理辦法》第十六條明確規(guī)定了結(jié)算確認的規(guī)范程序。
工程竣工驗收合格，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進行竣工結(jié)算：(一) 承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。
(二) 發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。
(三) 發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。
(四) 發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價咨詢單位進行竣工結(jié)算審核。
(五) 發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。
發(fā)承包雙方在合同中對上述事項期限設(shè)有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。
發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
工程竣工結(jié)算文件發(fā)包方與承包方確認即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。
應(yīng)當(dāng)指出，盡管該條文僅屬任意性規(guī)范，以合同當(dāng)事人約定的結(jié)算程序為優(yōu)先，且論其性質(zhì)僅為行政規(guī)章，但如果合同沒有約定結(jié)算程序，事后又未達成補充協(xié)議，該條可作為行業(yè)交易習(xí)慣通過《合同法》第六十一條之規(guī)定對雙方產(chǎn)生拘束力，對合同結(jié)算方法約定的空缺予以填補。
從該規(guī)定的第(四)項來看，在工程價款的結(jié)算確認過程中，承包商責(zé)任內(nèi)容是提交結(jié)算文件供發(fā)包方確認，而一旦發(fā)生造價爭議，發(fā)包方負有責(zé)任通過委托審價確定和證明工程的實際造價以說服承包方，如再有爭議，則訴諸仲裁或訴訟。筆者認為，按該實體規(guī)范的本意，如果在結(jié)算程序中雙方未能達到確認，把結(jié)算確認的過程移到訴訟中進行，則證明工程造價的證明責(zé)任仍應(yīng)歸屬發(fā)包方，如需申請鑒定，申請鑒定也應(yīng)當(dāng)由發(fā)包方在舉證期限內(nèi)提出，即發(fā)包方屬于對需要鑒定事項負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，如發(fā)包方不提出申請或有其它導(dǎo)致無法鑒定的行為，對造價這一重要事實承擔(dān)舉證不能的后果。
在前面的分析中，筆者基于羅森貝克的法律規(guī)范要件說從實體規(guī)范的造價結(jié)算確認規(guī)定中提出應(yīng)由發(fā)包方承負造價證明責(zé)任。實際上，從石田穰教授的立法者意圖說亦可得出同樣的結(jié)論。因為承包商進行工程建設(shè)的活動也是活動勞動不斷特化到建筑產(chǎn)品中的過程，工程造價是建筑產(chǎn)品價值的價格表現(xiàn)。承包商索要工程款，論其性質(zhì)和淵源，也應(yīng)包括了對勞動報酬的追索與請求。發(fā)生造價爭議，往往是業(yè)主試圖減少工程價款，筆者認為其性質(zhì)與《規(guī)定》第六條的情形相類似。《規(guī)定》第六條明確規(guī)定，減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責(zé)任。從立法者意圖而言，充分保護勞動者權(quán)利，尤其是獲取勞動報酬的權(quán)利，是現(xiàn)代世界各國公認的立法政策之一，在立法給予一定的傾斜是完全合理的。比如我國《合同法》第二百八十六條特設(shè)承包商就其工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，受償順位甚至在抵押債權(quán)之先，蓋源于此類立法政策之考慮。
根據(jù)上述分析，筆者認為，在工程造價爭議訴訟案件中，對工程造價的證明責(zé)任在大原則上應(yīng)由發(fā)包方負擔(dān)。但工程造價爭議在實務(wù)上相當(dāng)復(fù)雜，下面筆者以上述大原則為基礎(chǔ)結(jié)合證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，進一步分析實務(wù)中的若干情形。
一、承包方提交結(jié)算報告后，發(fā)包方在約定期限內(nèi)提出異議，但不能與承包商達成協(xié)議，也沒有委托審價。承包商起訴后，發(fā)包方承擔(dān)造價證明責(zé)任。
1、發(fā)包方申請人民法院委托鑒定。鑒定結(jié)論出具后，根據(jù)《規(guī)定》第71條，承包方如不能提出證據(jù)證明鑒定存在《規(guī)定》第27條的情形，法院將不予重新鑒定并確認鑒定的證明力，承包方如能提出語氣證明鑒定存在《規(guī)定》第27條的情形，重新鑒定申請責(zé)任屬于承包方，也就是說，此時造價證明責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。
2、發(fā)包方自行委托審價。承包商如欲推翻發(fā)包方的審價結(jié)論，不能泛泛地提出異議，《規(guī)定》要求提出足以反駁的反駁證據(jù)，比如其自行委托的鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足等等。如果承包商的反駁證據(jù)充分，能夠表明發(fā)包方自行委托鑒定的鑒定結(jié)論存在上述問題之一，那么該鑒定結(jié)論的證據(jù)效力就遭到嚴重削弱。此時，需要申請法院重新鑒定確認造價。按《規(guī)定》第28條，承包商此時提出重新鑒定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。但承包商是不是負有證明責(zé)任必須申請呢?筆者認為，不一定，因為此時舉證責(zé)任并未轉(zhuǎn)移，證明責(zé)任仍在發(fā)包方。理由在于，不論依據(jù)什么樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)證明其事實主張才完成舉證。一方當(dāng)事人完成舉證，舉證責(zé)任才能轉(zhuǎn)移給對方當(dāng)事人。在當(dāng)事人不提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其事實主張的情況下，不發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題。(14)自行委托的鑒定效力被動撞后，發(fā)包方實際上尚未盡到其舉證之責(zé)，或者說造價尚未得到證明，重新鑒定的申請應(yīng)由發(fā)包方提出。
二、比較上述兩種情形，用Denn‘s法官的話來講，第一種情形承包商在舉證上有“迫使性負擔(dān)”，第二種情形下，僅有“臨時性負擔(dān)”因為舉證責(zé)任并未實質(zhì)性轉(zhuǎn)移。承包方提交結(jié)算報告后，發(fā)包方在約定的期限內(nèi)委托審價并向承包商出具了審價結(jié)論，承包商仍有異議向人民法院起訴。因為發(fā)包方已經(jīng)有了一個自行委托的審價結(jié)論在手，無論如何，承包商卻不應(yīng)該就泛泛的異議起訴，應(yīng)當(dāng)做好充分的訴訟準(zhǔn)備。
1、如果承包商試圖通過申請法院重新鑒定得到公正的結(jié)論。其必須按《規(guī)定》第28條搜集“足以反駁”的鑒定缺陷證據(jù)，并在訴訟中提出以動搖發(fā)包方的鑒定結(jié)論，并迫使其為完成舉證責(zé)任而重新申請法院委托鑒定。
2、承包商在不能獲得鑒定缺陷語氣的情況下，直接申請法院重新鑒定難以成功。此時對抗發(fā)包方的鑒定結(jié)論。此種情形，屬于《規(guī)定》第73條“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)”之情況，由人民法院權(quán)衡比較，根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢原則確認證明力。
三、 工程未經(jīng)驗收合格，發(fā)包方即予以接收動用，而承包商在未向業(yè)主遞交結(jié)算報告的情況下直接向法院起訴。筆者認為，于此種情形下應(yīng)由承包商承擔(dān)造價證明責(zé)任。首先，建設(shè)部第107號令是規(guī)定在驗收合格后，承包商遞交了結(jié)算報告的情形下的結(jié)算程序。其次，承包商未向發(fā)包方遞交結(jié)算資料，發(fā)包方無從委托審價證明造價。最后，結(jié)算資料如尚在承包方手中，按證據(jù)距離理論，亦應(yīng)由承包商負擔(dān)造價證明責(zé)任，如需要通過鑒定認定造價，承包商有責(zé)任申請人民法院委托審價鑒定。
四、 造價證明責(zé)任合同;隨著《規(guī)定》的頒布施行，當(dāng)事人進行訴訟的期限張力和結(jié)果張力增強了。當(dāng)事人在訴訟中必須自行準(zhǔn)確判斷證明責(zé)任的歸屬，才能有效地舉證。如果不作判斷或判斷失誤，將很可能給訴訟帶來不利的后果。但判斷證明責(zé)任的歸屬并非易事，除了《規(guī)定》和實體法的明文規(guī)定之外，證明責(zé)任歸屬哪一方常常是引起爭議的問題。如果當(dāng)事人的判斷和法官的判斷不一致或者一審的判斷與二審的判斷不一致，都將極大地影響當(dāng)事人的訴訟成果。那么，能不能通過締結(jié)證明責(zé)任合同的方式把證據(jù)法中這一塊最微妙的領(lǐng)域明確起來，當(dāng)事人在進行交易的時候就把今后發(fā)生訴訟時的證明責(zé)任事先確定下來呢?
有人認為證明責(zé)任合同是不允許的，證明責(zé)任屬于訴訟法，不屬私法范疇，不能夠處分或協(xié)議轉(zhuǎn)移。但羅森貝克斷然否認證明責(zé)任屬于訴訟法，認為證明責(zé)任規(guī)范屬于規(guī)定民事訴訟中法官判決的內(nèi)容的那些法律規(guī)范，屬于實體的私法。而訴訟法是涉及最重要的司法機關(guān)及其活動形式，訴訟法規(guī)定法官如何作出判決，但不規(guī)定其內(nèi)容。(15)證明責(zé)任合同只要不干涉法官的審判活動，不使其在自由的證明評價中受到限制，不把法官的心證作為當(dāng)事人約定的對象。而只是確定對某一事實的不確定性的證明責(zé)任交由一方或另一方當(dāng)事人承擔(dān)，此類合同就是有效的。(16)羅森貝克同時羅列了買賣合同中的“提交運輸文書時付款”等例證。
認為，不應(yīng)當(dāng)限制當(dāng)事人通過證明責(zé)任合同事先分配舉證責(zé)任。證明責(zé)任合同不僅有其學(xué)理上的妥當(dāng)之處，而且在實踐中對消解當(dāng)事人的舉證張力有積極的作用。正是因為證明責(zé)任歸屬不明了，在造價爭議訴訟領(lǐng)域才發(fā)生了如此之多的弊端和混亂現(xiàn)象。有時對同一事實不同法官對證明責(zé)任分配不一，不同法院對證明責(zé)任分配不同。因為證明責(zé)任的問題相當(dāng)復(fù)雜，而工程造價的計算和認定也相當(dāng)復(fù)雜。所以筆者提倡當(dāng)事人在訂立建設(shè)工程合同時不僅明確約定造價，而且事先約定明確的造價證明責(zé)任的歸屬，把確定造價的主動權(quán)牢牢地把握在自己手中。通過明確的造價約定，盡量避免事后在訴訟中進行鑒定，因為現(xiàn)在我國的造價審價機制尚不完善，有時審價的結(jié)果并不公正、客觀。即使需要審價鑒定，也最好事先明確由誰提交審價，提交給哪個機構(gòu)審價，是否具有終局效力，這些問題的事先明確可以有效預(yù)防當(dāng)事人之間扯皮，也可以避免受到不公正地裁斷，最終有助于工程造價爭議的妥善解決。
