2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點15
來源：環(huán)球教育網(wǎng)發(fā)布時間：2012-01-14 10:49:46
博物館工程項目合同管理簽證索賠法律意見
博物館工程項目是公益性建設(shè)工程，由國家投資建設(shè)，由我所冀振江、李繼軍律師擔任××項目施工企業(yè)合同管理的專項法律顧問，承擔了價值近一億元的土建部分施工任務(wù)的全過程法律服務(wù)。以下是服務(wù)律師根據(jù)工程項目情況出具的法律意見。
博物館工程項目部：我所律師已就博物館工程項目的簽證、索賠問題進行過專題講座，為進一步提高簽證、索賠意識，轉(zhuǎn)變觀念、規(guī)范行為，現(xiàn)就簽證、索賠的一些關(guān)健性問題提出法律意見，望引起重視。
一、轉(zhuǎn)變觀念規(guī)范簽證行為
簽證索賠是保證合同正確履行，獲取應(yīng)得經(jīng)濟效益的有效途徑，屬合同履行管理中的例行工作。并非是影響承包人與發(fā)包人之間關(guān)系的非正當行為。簽證索賠工作在施工過程中經(jīng)常發(fā)生，但是由于傳統(tǒng)管理模式的影響，該項工作常常被承包人所忽視，形成了不敢簽證索賠，不會簽證索賠的局面，即承包人認為承攬工程不容易，建設(shè)單位(發(fā)包人)能將工程交給自己做，就應(yīng)當聽發(fā)包人的，一味順從發(fā)包人。遇到該簽證索賠的事件為顧及與發(fā)包人之間的關(guān)系而不去簽證索賠，有時將簽證索賠停留在口頭上，錯過簽證索賠的最佳時機，造成了簽證索賠不能。形成了承包人應(yīng)得利益嚴重流失。我們認為簽證索賠觀念需轉(zhuǎn)變，如何轉(zhuǎn)變需從如下方面進行：
1、簽證索賠是合同賦于承包人的權(quán)利，也是雙方應(yīng)履行的義務(wù)，只要合同有約定就應(yīng)當依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)。合同的正確履行就是雙方依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)的過程。發(fā)生簽證索賠事件，無論是合同的任何一方均可依合同約定主張權(quán)利，另一方應(yīng)履行義務(wù)，因此簽證與索賠，不是一方給另一方出難題、找麻煩，如能操作得當會進一步保證合同的全面順利履行。
2、合同是平等主體之間簽訂的協(xié)議，作為承包人的主體地位與發(fā)包人是平等的，在履行合同的過程中不能將自己降低到從屬于發(fā)包人的地位上，以“怕”字當先，即怕與發(fā)包人搞不好關(guān)系，怕發(fā)包人挑毛病找問題，因怕就能和發(fā)包人搞好關(guān)系了嗎?遇到通情達理的發(fā)包人，只要承包人按約定正確履行了義務(wù)，發(fā)生簽證索賠事件，承包人以書面的形式提出后一般均會通過協(xié)商得到圓滿的解決，若遇到不通情理的發(fā)包人即使承包人已按合同約定正確履行了義務(wù)，發(fā)生簽證索賠事件，發(fā)包人也會拒絕，這種情況無論承包人怎樣讓步也很難與發(fā)包人處理好關(guān)系，也就是利益放棄也不可能處理好這種關(guān)系。我所律師在合同管理的過程中曾遇到過。本來是由于發(fā)包人違約造成施工不能正常進行，發(fā)包人不僅不找自身原因還使用威脅的辦法逼迫承包人施工，由于承包人不會運用簽證索賠的方式維護權(quán)益，不僅失去了利益也未建立起良好的關(guān)系，形成被動局面。我所介入后局面雖然有所扭轉(zhuǎn)，但有些失去的利益已難以挽回，故在合同履行過程中，應(yīng)當依據(jù)雙方合同中的約定辦理簽證索賠事宜。
3、簽證索賠要把握時效，以書面方式進行。傳統(tǒng)的簽證索賠操作模式往往是先口頭協(xié)商，然后再以書面方式辦理，即發(fā)生簽證索賠事件后，承包人往住先征得發(fā)包人的同意，再提交書面簽證單或索賠報告，若發(fā)包人不同意就不敢再提交書面形式的報告。這種操作方式承包人將自己置于被動的地位，屬于順從式的簽證和索賠，一切按照發(fā)包人的旨意行事，很顯然，這樣的方式是不利于簽證索賠的成功。在這方面應(yīng)當改變操作模式，即發(fā)生簽證索事件后應(yīng)以書面形式提出，充分利用默認條款，迫使發(fā)包人主動與承包人交涉處理簽證索賠事宜，變被動為主動，確保在有效的時限之內(nèi)實現(xiàn)承包人合法權(quán)益。
博物館項目自開工以來，也出現(xiàn)了一些的簽證索賠事件，但對事件的處理及應(yīng)變存在觀念滯后問題，出現(xiàn)了一些不太正確的習慣性操作，形成了一些不利的態(tài)勢和后果，望貴公司從轉(zhuǎn)變觀念入手，遵循市場運行的規(guī)則，形成規(guī)范的簽證索賠操作習慣，保證項目部經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。
二、針對問題提出措施
博物館工程項目的簽證索賠工作，總體上來講全體管理人員都比較重視，但還存在以下問題：
1、現(xiàn)場簽證單設(shè)計不太規(guī)范，缺少監(jiān)理工程師簽字的一欄，按照發(fā)包人授權(quán)委托書的內(nèi)容，監(jiān)理工程師負責現(xiàn)場簽證事宜，缺少這一欄將直接影響簽證的效力。
2、簽證內(nèi)容填寫不夠具體，簽證的理由闡述不夠明確，由此將會對簽證的成功帶來障礙。
3、設(shè)計變更簽證方面，缺少相應(yīng)的變價報告或通知。缺少變價報告或通知會給報量結(jié)算以及審核帶來問題，同時也會引起在規(guī)定期限內(nèi)未及時變價造成視為該項變更不涉及合同價款調(diào)整的問題。
4、索賠報告不規(guī)范。其表現(xiàn)在：名稱上均使用“請示報告”，未指明因什么事件而提出的報告，在內(nèi)容的表述上，未分別將事件綜述、理由、造成的影響，損失的計算方式，要求順延工期和補償?shù)膿p失額，及證據(jù)材料按照順序詳細列明，直接影響索賠效果。
針對以上問題，提出如下完善措施：1、現(xiàn)場簽證單應(yīng)重新設(shè)計，增加監(jiān)理工程師簽證一欄。
2、簽證的內(nèi)容進一步具體明確，由服務(wù)律師幫助規(guī)范填制。
3、對于設(shè)計變更事項，要求在變更后的 14 天內(nèi)制作相應(yīng)的變價報告，報發(fā)包人和監(jiān)理工程師。
4、索賠報告。該項工作可參照服務(wù)律師向項目部提交的地基防水變更后調(diào)整工期價款的報告進行規(guī)范。
三、進一步強調(diào)簽證、索賠時效
簽證索賠時效是該項工作的關(guān)鍵問題，簽證索賠成功與否與時效緊密相連，若在規(guī)定的時限內(nèi)沒有主張權(quán)利，就等于權(quán)利的放棄，若提交簽證索賠報告后，發(fā)包人或監(jiān)理工程師在規(guī)定的時間內(nèi)不予答復(fù)視為確認。由此可得出結(jié)論：具體把握簽證索賠的時效非常重要。以下就合同中時效規(guī)定逐項列出。
1、工程師以口頭指令應(yīng)在發(fā)出后的 48 小時內(nèi)予以書面確認，若未確認， 承包人應(yīng)于工程師發(fā)出口頭指令后 7 天內(nèi)提出書面確認要求，工程師收到書面確認要求后 48 小時內(nèi)應(yīng)確認，不答復(fù)視為確認。
2、緊急情況下，項目經(jīng)理采取措施后 48 小時內(nèi)工程師送交報告。
3、暫停施工，工程師以書面形式通知，承包人 48 小時內(nèi)提出書面處理意見，工程師 48 小時內(nèi)予以答復(fù)，如未答復(fù)承包人可自行復(fù)工。
4、工期延誤事件發(fā)生后 14 天內(nèi)，承包人就延誤工期情況以書面形式向工程師提出報告，工程師在 14 天內(nèi)予以確認，逾期不提出修改意見也不予以確認的，視為同意順延工期。
5、隱蔽工程和中間驗收， 48 小前以書面形式通知工程師，工程師若不能按時參加驗收應(yīng)提前 24 小時通知承包人，延期不能超過 48 小時，超過后承包人可自行驗收。驗收 24 小時后工程師不簽字的，視為認可，承包人可進行隱蔽后繼續(xù)施工。
6、工程價款發(fā)生調(diào)整因素的 14 天內(nèi)，承包人將調(diào)整原因，金額以書面形式通知工程師，工程師在 14 天內(nèi)予以確認，既不確認也不提出修改意見的，視為同意調(diào)整。
7、工程量的確認，每月 25 日前向工程師提交已完工程量的報告，工程師接到報告后 7 天內(nèi)核定，計量前 24 小時通知承包人參加。收到報告 7 天內(nèi)未進行計量，從第 8 天起視為工程量被確認，作為工程價款計算依據(jù)。不按約定通知承包人，致使承包人不能參加計量的結(jié)果無效。
8、工程款支付。下月 5 日前發(fā)包人按已完工程量支付 85% 的工程價款，工程進度款達到總價款的 20% 時分批扣回預(yù)付款，工程價款累計付至總價款的 85% 時停上撥付。驗收合格，工程結(jié)算完成一個月內(nèi)再付 10% .
9、材料設(shè)備清點與檢驗，承包人在材料設(shè)備到貨前 24 小時通知工程師清點檢驗。
10、工程變更，設(shè)計變更應(yīng)提前 14 天以書面形式通知承包人，確定變更價款，承包人在工程確定變更后 14 天內(nèi)提出變更工程價款報告，在確定變更后14 天內(nèi)不提出，視為該項變更不涉及合同價款的調(diào)整。工程師收到報告14 天內(nèi)予以確認，超過時間無正當理由不予確認，視為變價得到確認。
11、竣工驗收，發(fā)包人收到竣工驗收報告28天內(nèi)組織驗收，并在14 天內(nèi)予以認可或提出修改意見，28天內(nèi)不驗收，14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工報告已被認可，從第29天起發(fā)包人承擔工程保管及一切意外責任。
12、竣工結(jié)算在竣工驗收報告認可后28天內(nèi)承包人向發(fā)包人遞交，發(fā)包人收到結(jié)算報告及資料后28天內(nèi)進行審核，給予確認或者提出修改意見，發(fā)包人確認結(jié)算報告后支付竣工結(jié)算價款，承包人收到價款后14天內(nèi)將工程交付發(fā)包人，竣工報告經(jīng)認可后28天內(nèi)承包人未能提供結(jié)算報告及結(jié)算資料，造成結(jié)算不能，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應(yīng)當交付。
13、質(zhì)量保修、基礎(chǔ)設(shè)施、主體結(jié)構(gòu)為設(shè)計文件規(guī)定合理使用的年限。屋面防水、房間和外墻面的防滲漏為5年，供熱與供冷為兩個采暖和供冷期。電氣管線給排水管道和裝修工程為2年，從竣工驗收之日起計算。
14、索賠事件發(fā)生后2 天內(nèi)提出索賠意向或通知，發(fā)出意向通知后28天內(nèi)提交索賠報告及有關(guān)資料，工程師收到報告及資料后28天內(nèi)給予答復(fù)，28天內(nèi)不予答復(fù)或未要求承包人補充的，視為該索賠已被認可。當索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當階段性的向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，提交索賠報告和有關(guān)資料。
15、不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，事件結(jié)束后48小時內(nèi)向工程師通報受災(zāi)性情況，不可抗力事件持續(xù)發(fā)生，每隔7天向工程師報告一次受災(zāi)情況，事件結(jié)束后14天內(nèi)，向工程師提交清理和修復(fù)費用的正式報告及有關(guān)資料。
在履行合同過程中，遇到上述事件或事由時，應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)完成承包人應(yīng)完成的工作，按規(guī)定的程序進行簽證索賠，要充分利用視為認可和視為確認的規(guī)定，維護自身的合法權(quán)益，獲得應(yīng)有的經(jīng)濟利益。
以上就簽證索賠的觀念轉(zhuǎn)變，具體問題的提出及落實措施，進一步強調(diào)簽證索賠的時效和程序進行提示說明，希望引起項目部的重視并在實際工作中做好簽證索賠事務(wù)。
