2012年監(jiān)理工程師合同管理知識點指導(dǎo)22
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時間：2011-09-24 08:10:15
不應(yīng)忽視分包商的權(quán)利
在目前的建筑市場中，工程分包是普遍存在而必要的�！督ㄖā�、《合同法》等法律的推出，為工程分包提供了一定的行為規(guī)范和法律保障。但在實踐中，分包單位與其應(yīng)有地位和保障相距甚遠(yuǎn)，這對整個建筑市場的公平競爭與發(fā)展是不利的。
人們一般都認(rèn)為分包單位與建設(shè)單位沒有直接合同關(guān)系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認(rèn)識應(yīng)是確切的。但是隨著建筑工程施工進(jìn)程的發(fā)展，特別是當(dāng)分包工程已經(jīng)完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認(rèn)識來決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當(dāng)權(quán)利得不到必要的保護(hù)，往往引發(fā)糾紛。
對分包單位的地位怎樣看？首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關(guān)約定為依據(jù)，或者是專門得到了建設(shè)單位的認(rèn)可；而從實踐中看，分包單位也往往是由建設(shè)單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報建設(shè)單位備案認(rèn)可。這樣的法律要求和實踐操作使各方對于自身和他方在建筑工程施工中的權(quán)利義務(wù)和作用都是明確知曉并相互承認(rèn)的，實際上已在建設(shè)單位和分包單位之間建立了具有一定實質(zhì)意義的法律關(guān)系。
第二，法律關(guān)于工程分包的規(guī)定其用意著重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權(quán)而逃避各種責(zé)任，從而損害建設(shè)單位的利益。那么法律的效用自然就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在防止總承包單位濫用權(quán)利逃避責(zé)任的行為對他人的正當(dāng)利益帶來消極的負(fù)面影響。在現(xiàn)實中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權(quán)，轉(zhuǎn)而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點仍保持可觀的利潤。當(dāng)分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時，總承包單位卻往往以建設(shè)單位尚未付款為由而拒絕，個別單位甚至已收到了建設(shè)單位的工程款仍對分包單位拒付。在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關(guān)系出發(fā)去處理，難以達(dá)到公正有效的目的。有一種觀點認(rèn)為，基于建設(shè)單位已事先認(rèn)可了分包合同，因此應(yīng)由建設(shè)單位與總承包單位共同向分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，分包單位有權(quán)向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任”的法律規(guī)定一樣，這樣才稱得上對各方一視同仁的公正。
其三，關(guān)于建設(shè)工程折價、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)同樣應(yīng)適用于分包單位。《合同法》第286條規(guī)定這項權(quán)利由承包人享有，當(dāng)發(fā)包人未依約支付價款且經(jīng)催告無效后承包人可行使該項權(quán)利。理論上有一種權(quán)威的解釋稱承包單位承包了工程施工任務(wù)后就直接取得了該工程的法定抵押權(quán)，在此基礎(chǔ)上自然也就享有優(yōu)先受償權(quán)。在這些規(guī)定和解釋中，都沒有將總承包和分包作出區(qū)分，顯然是把分包單位包括其中的。作為建設(shè)單位，當(dāng)建設(shè)工程趨于完工，房屋等建筑物所有權(quán)逐漸形成時，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術(shù)，在這些投入沒有得到應(yīng)有的工程價款時，相應(yīng)的建筑物所有權(quán)顯然不應(yīng)不受任何法律限制地歸屬于建設(shè)單位。對此，分包單位應(yīng)該獲得《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)。
審計結(jié)論能改變合同定價嗎？
1998年10月，被告（某市興隆大酒店）向社會招標(biāo)裝修工程，先后有三家裝修公司投標(biāo)。原告（某市佳麗裝飾有限公司）也參與了投標(biāo)，在投標(biāo)書上報價裝修款一欄中提出：\"裝修款不超過100萬元\".后原告中標(biāo)。原被告雙方于1999年2月初協(xié)商定約，并簽訂了一份工程承包合同書，約定：原告對被告的酒店的裝修工程實行設(shè)計、施工、材料、質(zhì)量、工期總承包，裝修工程應(yīng)于1999年8月底完成。合同第3條規(guī)定：\"裝修款暫定100萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。\"合同簽訂后，被告向原告支付了30萬元預(yù)付款，原告便開始購料施工。1999年3月初，原告向被告提出因為某些裝修項目調(diào)整及材料漲價等原因，工程造價應(yīng)提高至300萬元。被告予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭議，原告便中止了裝修工程。同年4月底，雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬元，并請市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。原被告雙方及建設(shè)銀行在價款協(xié)議書上簽字。
1999年10月底，原告裝修工程結(jié)束，經(jīng)驗收后，被告同意接受。該酒店很快開業(yè)，但被告拒絕支付170萬元的工程款。其理由是裝修款實際超出原投標(biāo)書和合同規(guī)定的價款的一倍，由于該酒店屬于國有，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計部門對工程款進(jìn)行審計。1999年11月初，該市審計局對該工程項目進(jìn)行了審計，審計結(jié)論提出沒有發(fā)現(xiàn)違反財經(jīng)紀(jì)律的問題，但工程款按市價計算過高。被告提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計機(jī)關(guān)的意見降低工程款50萬元，并認(rèn)為原告遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雙方又發(fā)生爭議，經(jīng)長達(dá)一年的協(xié)商，不能達(dá)成一致的意見，原告便于2000年12月向法院提起訴訟，請求被告支付工程款；被告認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，并提起反訴，要求原告承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。
本案在一審法院審理中形成了三種不同的意見，一種觀點認(rèn)為：本案中三方最終簽定的價款協(xié)議書規(guī)定價款為200萬元，被告應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議支付價款；但由于原告遲延交付工程，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，被告提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，是合理的。該工程款確實顯失公平，法院有權(quán)予以調(diào)整。第三種觀點認(rèn)為，在工程款發(fā)生爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)由法院指定鑒定人，對工程造價進(jìn)行鑒定，最終依據(jù)鑒定結(jié)論來確定價款。一審法院最后采納第三種意見，指定該市某鑒定機(jī)構(gòu)對該工程裝修款進(jìn)行鑒定。該鑒定機(jī)構(gòu)按照市價計算，認(rèn)定工程款為150萬元。法院最終認(rèn)定了該鑒定結(jié)論，判決被告應(yīng)當(dāng)向原告再支付120萬元工程款，同時，按照合同第5條關(guān)于\"甲方應(yīng)當(dāng)向乙方按期交付工程，每遲延一天應(yīng)當(dāng)按工程總價款的千分之一支付違約金\"規(guī)定，一審法院認(rèn)定原告應(yīng)向被告支付9萬元違約金。
