2012年監(jiān)理工程師合同管理知識(shí)點(diǎn)指導(dǎo)23
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時(shí)間：2011-09-24 08:11:06
淺議工程簽證的法律管理
建設(shè)工程承發(fā)包合同履行過程中，由于履約事項(xiàng)繁多復(fù)雜，履約周期較長(zhǎng)，即使在簽約時(shí)考慮得再全面，在履約過程中，難免會(huì)發(fā)生變更。工程簽證是承發(fā)包雙方對(duì)工程變更部分的確認(rèn)，也是工程款的合法組成部分。建設(shè)方在履約過程中未能按約定支付款項(xiàng)，承包方就需通過工程索賠來實(shí)現(xiàn)自已取得工程款的權(quán)利。因此，對(duì)工程簽證進(jìn)行法律管理是十分有必要的。
一、工程簽證的主要范疇
（一）工程簽證的含義工程簽證有狹義或廣義之分。狹義的工程簽證，指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。廣義的工程簽證，一般指對(duì)承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。
根據(jù)工程簽證確認(rèn)的內(nèi)容，可以將工程簽證分為處分性簽證和報(bào)導(dǎo)性簽證。處分性簽證指就工期延長(zhǎng)，價(jià)款增減、損失補(bǔ)償?shù)壬婕俺邪l(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定、變更或消滅的事由出具的簽證；報(bào)道性簽證指就工程計(jì)量、進(jìn)度安排、材料報(bào)批、工程驗(yàn)收等涉及客觀事實(shí)的記錄、報(bào)導(dǎo)等事由出具的簽證。
根據(jù)工程簽證是否直接影響工程造價(jià)，可以將處分性簽證分為技術(shù)簽證和經(jīng)濟(jì)簽證。技術(shù)簽證指就設(shè)計(jì)工程質(zhì)量、施工工藝等方面的事由出具的簽證，經(jīng)濟(jì)簽證指就工程量增減、停工窩工費(fèi)用、設(shè)備機(jī)具閑置、材料倒運(yùn)等影響工程結(jié)算費(fèi)用的事由出具的簽證。有的簽證可能兼具技術(shù)簽證和經(jīng)濟(jì)簽證的雙重性質(zhì)。
本文討論的主要是由工程師簽發(fā)的經(jīng)濟(jì)簽證。這里的工程師包括發(fā)包人指定的工程師（俗稱甲方代表），也包括發(fā)包人通過委托監(jiān)理合同委派的監(jiān)理工程師（俗稱項(xiàng)目總監(jiān)）。
（二）工程簽證的特點(diǎn)工程簽證就其本質(zhì)而言，屬發(fā)包人（或者其代理人）與承包人就工程建設(shè)的有關(guān)事項(xiàng)達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議，具有鮮明的契約特點(diǎn)：1、工程簽證是對(duì)承包人的申請(qǐng)或要求的回復(fù)。如果把發(fā)包人的一項(xiàng)變更作為要約邀請(qǐng)，承包人的申請(qǐng)就是一份要約，工程師作出的表示同意的回復(fù)意見就是承諾，至此雙方的合意就已達(dá)成，合同已然成立。
2、工程簽證涉及到承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)。工程簽證是雙方有償合同，主要內(nèi)容是承包人應(yīng)當(dāng)增減一定的工作量或改變?cè)械淖鞣�，發(fā)包人同意對(duì)此進(jìn)行補(bǔ)償，或者調(diào)整工期，或者調(diào)整費(fèi)用。
3、工程簽證是對(duì)承包人文件確認(rèn)、部分確認(rèn)或不確認(rèn)的單方面意見，可視為工程師對(duì)此的裁決或承諾或反要約。工程簽證不同于施工合同，不需要嚴(yán)格的協(xié)商一致，更多的是工程師根據(jù)工程慣例，按照客觀公正的原則作出單方面的意思表示，表現(xiàn)為對(duì)承包人申請(qǐng)的批準(zhǔn)，承包人不得以申請(qǐng)沒有批準(zhǔn)為理由拒絕施工。如果工程對(duì)承包人的申請(qǐng)進(jìn)行了修改，可以理解為構(gòu)成反要約，承包人通過按照工程師要求施工的行為對(duì)反要約進(jìn)行了承諾。
（三）工程簽證的效力由于建筑市場(chǎng)處于賣方市場(chǎng)階段，許多承包人為了爭(zhēng)攬工程不惜壓級(jí)壓價(jià)，承包人通過招標(biāo)投標(biāo)拿到的工程往往利潤(rùn)較低，許多承包人采用“低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算”的策略，將強(qiáng)化項(xiàng)目管理、注重工程索賠作為公司利潤(rùn)的重要增長(zhǎng)點(diǎn)，工程簽證是項(xiàng)目索賠的主要證據(jù)。如果沒有工程簽證，項(xiàng)目索賠將無從談起。
工程簽證（經(jīng)濟(jì)簽證）的作用在不同情況下有顯著差別：1、如果工程簽證是由發(fā)包人指定的工程師（甲方代表）出具，該行為屬于職務(wù)代理，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。
2、如果工程簽證是發(fā)包人委托的工程師（項(xiàng)目總監(jiān)）出具，鑒于項(xiàng)目總監(jiān)是發(fā)包人委托的代理人，項(xiàng)目總監(jiān)在授權(quán)范圍內(nèi)出具的工程簽證屬于正常的委托代理行為，結(jié)果應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。
3、如果工程簽證是由項(xiàng)目總監(jiān)超越發(fā)包人的授權(quán)范圍出具，承包人對(duì)于項(xiàng)目總監(jiān)的越權(quán)行為知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉的，結(jié)果由監(jiān)理公司和承包人承擔(dān)，發(fā)包人不負(fù)責(zé)任。
4、如果發(fā)包人認(rèn)為工程簽證依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)與工程實(shí)際情況有明顯出入，與承包人無法達(dá)成一致意見的，可以將工程簽證提交法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決。
二、實(shí)踐中簽證不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式
司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到施工單位感到很“冤枉”的事情，突出表現(xiàn)在做了很多事情，但沒有工程簽證資料，也沒有留下其他證據(jù)，一旦提起訴訟，往往由于證據(jù)不足悵然敗訴。
建筑實(shí)務(wù)中簽證不當(dāng)?shù)男袨榭梢詺w納為：
1、索賠意識(shí)不足，對(duì)簽證的重要性意識(shí)不足。
部分承包人認(rèn)為，自己干的工程清清楚楚的擺在那里，怎么可能不認(rèn)賬；設(shè)計(jì)變更項(xiàng)目都是發(fā)包人要求干的，有那么多工人可以作證，怎么可能反悔；做事情憑的是信用，發(fā)包人那么大的領(lǐng)導(dǎo)都說了，總會(huì)有人給錢；婆婆媽媽的事情都要簽個(gè)字，不是明擺著不信任嘛；如果在施工中太叫真，不利于雙方的協(xié)作……。凡此種種，均導(dǎo)致了簽證不足，使許多本來應(yīng)當(dāng)簽證的事項(xiàng)沒有留下簽證資料。
2、片面強(qiáng)調(diào)簽證，缺乏必要的權(quán)變。
有的承包人“一朝被蛇咬”，在簽證事宜上常常如臨大敵，不分大小事項(xiàng)，不分輕重緩急，一貫堅(jiān)持原則，與工程師協(xié)調(diào)不利，雙方互相較勁。由于承包人自身管理方面也存在很多不足，很容易被工程師抓住“把柄”，在工程管理中陷入被動(dòng)。實(shí)際上有的經(jīng)濟(jì)簽證價(jià)值很低，實(shí)在沒有必要為此傷了和氣；有的自然災(zāi)害或者意外事件即使沒有簽證，也可以通過其他證據(jù)起到證明效果，沒有必要為此糾纏。
3、簽證內(nèi)容含混不清，結(jié)算時(shí)歧義很大。
例如，筆者曾代理過一起案件，某工程分包合同的結(jié)算條款約定，執(zhí)行96定額，新文件不再調(diào)整。施工過程中由于鋼模板支撐工程的施工工藝比較復(fù)雜，總包單位簽證同意分包單位按實(shí)簽證結(jié)算。施工中總包單位經(jīng)多方協(xié)調(diào)，發(fā)包人同意按照調(diào)整后的定額進(jìn)行結(jié)算，前后結(jié)算值相差2700多萬元。分包單位認(rèn)為按實(shí)簽證結(jié)算的含義是按照實(shí)際工作量和96定額的調(diào)整意見進(jìn)行結(jié)算，總包單位認(rèn)為按實(shí)簽證結(jié)算的含義是按照實(shí)際工作量簽證按照96定額結(jié)算，96定額的調(diào)整內(nèi)容屬于新文件，不適用于總包單位于分包單位結(jié)算，最后，由于雙方分歧巨大，只能通過法院裁決。
4、對(duì)間接影響工程費(fèi)用的簽證重視不足有的承包人對(duì)于直接影響工程結(jié)算費(fèi)用的簽證比較重視，但對(duì)于其他簽證則重視不足。工程施工過程中，因?yàn)榘l(fā)包人和承包人的混合原因影響工期的比較多見，即使沒有簽證，在結(jié)算時(shí)發(fā)包人也很少嚴(yán)格執(zhí)行工期罰款，一般僅僅是作為工程結(jié)算談判的條件。但是，一旦承包人提起工程款訴訟，發(fā)包人往往提起工期反請(qǐng)求，承包人常常因?yàn)楹炞C不足在工期訴訟中敗北。
5、簽證依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)資料不當(dāng)有的承包人在訴訟中出具的簽證資料與實(shí)際情況不符，在發(fā)包人申請(qǐng)重新鑒定時(shí)陷入被動(dòng)。又如，在一起工程款結(jié)算糾紛案件中，發(fā)包人認(rèn)為基礎(chǔ)超深的簽證資料與實(shí)際不符，經(jīng)重新鑒定果然如此，發(fā)包人借此敲山震虎，承包人擔(dān)心影響公司聲譽(yù)，主動(dòng)同意和解，放棄了部分合理請(qǐng)求。
6、索賠簽證不符合規(guī)定的要件有的承包人在索賠報(bào)告中僅僅列明費(fèi)用請(qǐng)求和計(jì)算依據(jù)，缺乏相應(yīng)的證據(jù)材料，導(dǎo)致工程師無法在合理的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行審查；有的承包人在索賠事件發(fā)生后，沒有在規(guī)定的時(shí)間提交索賠通知和索賠報(bào)告，導(dǎo)致權(quán)利喪失。
三、簽證管理機(jī)構(gòu)的素質(zhì)要求
為了提高工程簽證的質(zhì)量，筆者認(rèn)為，承包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)管理工程簽證工作。有的承包人有項(xiàng)目經(jīng)理或者項(xiàng)目部負(fù)責(zé)工程簽證工作，有的承包人將工程簽證工作交由分公司負(fù)責(zé)，項(xiàng)目經(jīng)理僅僅是控制中心，而不是一級(jí)核算單位。不論承包人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)如何設(shè)計(jì)，承擔(dān)工程簽證管理職能的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列素質(zhì)要求：
1、知識(shí)結(jié)構(gòu)簽證管理機(jī)構(gòu)不僅要熟悉施工中的技術(shù)事宜，還應(yīng)當(dāng)有豐富的商務(wù)管理經(jīng)驗(yàn)，能夠較好地評(píng)估工程簽證的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)于間接影響工程結(jié)算費(fèi)用的工程簽證，例如工期簽證等，也要給予足夠的重視。除此之外，簽證管理結(jié)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)具備一定的法律知識(shí)和司法經(jīng)驗(yàn)，了解工程簽證在訴訟中會(huì)多大程度上得到法院的支持。
2、責(zé)任權(quán)利工程索賠在施工管理過程中的利潤(rùn)貢獻(xiàn)在逐步提高，工程索賠必須依賴工程簽證，該工程簽證是工程索賠的基礎(chǔ)，這就必須調(diào)動(dòng)工程簽證管理機(jī)構(gòu)的積極性。許多承包人已經(jīng)改變了偏重工程質(zhì)量和工程工期、忽視工程結(jié)算管理的做法，采用科學(xué)合理的指標(biāo)體系對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行考核管理。還有的承包人增加了工程索賠的效果在整個(gè)考核體系中的權(quán)重，增加了項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)索賠效益的支配權(quán)，有效地調(diào)動(dòng)了簽證管理機(jī)構(gòu)的積極性。
3、資源支持對(duì)工程簽證的管理應(yīng)當(dāng)滿足先算后干、動(dòng)態(tài)評(píng)估的要求，改變以前邊干邊算的做法，杜絕先干后算的做法。要做到這一點(diǎn)，需要簽證管理機(jī)構(gòu)能夠?qū)υO(shè)計(jì)變更事項(xiàng)迅速反映，及時(shí)提出設(shè)計(jì)變更的追加預(yù)算，對(duì)有關(guān)簽證資料隨時(shí)作出動(dòng)態(tài)評(píng)估，評(píng)價(jià)簽證資料的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和在訴訟中被法院支持的程度，在此基礎(chǔ)上指定有關(guān)的策略。這就要求為簽證管理機(jī)構(gòu)提供多方面的、有系統(tǒng)的資源支持，必要時(shí)配備豐富的專家外腦，隨時(shí)為簽證管理機(jī)構(gòu)服務(wù)。
四、簽證管理的流程設(shè)計(jì)
結(jié)合建筑實(shí)務(wù)和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，提出以下簽證流程設(shè)計(jì)，以期籍此完善工程簽證管理。
1、合同分析交底一般情況下，承包人不掌握施工合同的簽約主動(dòng)權(quán)，但是承包人與發(fā)包人相比，施工管理經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富。承包人可以對(duì)施工合同進(jìn)行全面分析，找出合同的有利點(diǎn)和不利點(diǎn)，明確合同的設(shè)計(jì)思路和操作注意事項(xiàng)，并通過“合同交底”（借用“設(shè)計(jì)圖紙交底”的說法）的方式，將這些理解完整地傳遞給合同履約人員。建筑實(shí)務(wù)中，有的承包人簽訂合同和履行合同有兩個(gè)部門分別負(fù)責(zé)，互相溝通不力，履行合同的部分不清楚合同設(shè)計(jì)的有關(guān)思想，往往只關(guān)注合同的工期、質(zhì)量、撥款等主要指標(biāo)，俗稱簽約履約“兩張皮”。通過合同交底可以有效地緩解這一困難。
2、匯總主要簽證點(diǎn)在合同分析交底的基礎(chǔ)上，匯總施工合同中的工程簽證點(diǎn)，區(qū)分處分性簽證和報(bào)導(dǎo)性簽證，區(qū)分技術(shù)簽證和經(jīng)濟(jì)簽證，區(qū)分哪些簽證分別或共同影響工程工期、成本和費(fèi)用，有針對(duì)性的做好簽證準(zhǔn)備工作。
3、及時(shí)追加變更預(yù)算遇到設(shè)計(jì)變更或者其他原因?qū)е碌墓こ塘空{(diào)整，應(yīng)當(dāng)按照先算后干的原則，及時(shí)提出調(diào)整的工程預(yù)算，按期提報(bào)工程師進(jìn)行審核，避免邊干邊算，杜絕先干后算，以免工程結(jié)算時(shí)陷入被動(dòng)。
4、動(dòng)態(tài)評(píng)估簽證價(jià)值根據(jù)調(diào)整的工程預(yù)算，結(jié)合其他因素，動(dòng)態(tài)評(píng)估一份經(jīng)濟(jì)簽證的價(jià)值，并根據(jù)評(píng)估結(jié)果確定簽證策略。
5、認(rèn)真準(zhǔn)備簽證證據(jù)在向工程師提出簽證請(qǐng)求時(shí)，要準(zhǔn)備相應(yīng)的證據(jù)，供工程師進(jìn)行審核，同時(shí)準(zhǔn)備在工程師不予審核或者無法簽證的情況下，可以根據(jù)其他證據(jù)進(jìn)行索賠。
6、講究權(quán)變和藝術(shù)根據(jù)工程施工不同環(huán)節(jié)、雙方談判地位的動(dòng)態(tài)變化、不同簽證的價(jià)值衡量等綜合因素，確定不同的簽證策略，與工程師溝通時(shí)做到有理有力有節(jié)，既要保護(hù)承包人在項(xiàng)目上的利益，又要顧全雙方的合作關(guān)系，還要兼顧承包人的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。
7、準(zhǔn)確表達(dá)簽證含義簽證的文意要清楚明白，盡量沒有歧義，除非處于技術(shù)處理的考慮不得已留下一些伏筆。要注意將雙方口頭交流中形成的一致意見準(zhǔn)確完整地反映在簽證資料中，防止“辭不達(dá)意”。
8、留存有關(guān)簽證證據(jù)工程簽證是索賠的重要證據(jù)，一旦談判不成，勢(shì)必要訴諸法律。在訴訟中使用的證據(jù)均應(yīng)當(dāng)提交原件以便核實(shí)，因此承包人必須保留工程簽證的原件。如果由于特定的原因已經(jīng)將原件交發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)保留類似的交付證據(jù)。如果向工程師報(bào)送有關(guān)簽證申請(qǐng)和證據(jù)材料，也應(yīng)當(dāng)保留有關(guān)的送達(dá)簽收證據(jù)。
五、律師在簽證管理中的工作
在判斷工程簽證價(jià)值的眾多檢驗(yàn)方法中，訴訟因?yàn)槠涮赜械膶?duì)抗性，成為一種最有效的、最終的檢驗(yàn)方法。律師作為熟悉訴訟程序的專業(yè)人士，如果熟悉工程建設(shè)實(shí)務(wù)和公司經(jīng)營(yíng)管理，可以在簽證管理中有所作為。
1、培養(yǎng)簽證管理人員的法律思維方式律師可以通過座談、講座、案例教學(xué)等各種方式幫助簽證管理人員增強(qiáng)法律意識(shí)，培養(yǎng)一種從法律角度看待問題的思維方式，養(yǎng)成通過法定方式維護(hù)承包人利益的工作習(xí)慣。
2、主持施工合同分析和交底，協(xié)助歸納簽證點(diǎn)。
施工合同是一份至關(guān)重要的法律文件，律師作為專業(yè)的合同管理人員，可以主持進(jìn)行施工合同的分析與交底，使合同履約人員清楚地了解合同地設(shè)計(jì)思路、合同條款的利弊、履行合同中應(yīng)當(dāng)注意的敏感問題等等，協(xié)助歸納合同條件和專門條款中的簽證機(jī)會(huì)和簽證要求。
3、協(xié)助開展簽證準(zhǔn)備工作律師要協(xié)助分析評(píng)估可能的簽證機(jī)會(huì)，協(xié)助審查簽證所需要的證據(jù)材料，參與評(píng)估簽證的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，綜合平衡相關(guān)要素，采用適當(dāng)?shù)暮炞C策略，在可能的條件下取得經(jīng)得起訴訟考驗(yàn)的簽證文件。
4、指導(dǎo)履約資料專管施工合同合同履行過程中形成大量的履約資料，其中大部分屬于簽證資料，承包人應(yīng)當(dāng)設(shè)專人負(fù)責(zé)履約資料的管理，律師可以這方面提供專門的指導(dǎo)服務(wù)。
5、評(píng)估工程爭(zhēng)議，代理解決糾紛。
對(duì)于履約過程中形成的爭(zhēng)議，律師可以參與進(jìn)行經(jīng)常性的評(píng)估，并根據(jù)評(píng)估結(jié)果采用適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q爭(zhēng)議。對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的索賠請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則，并于必要時(shí)訴諸法律，對(duì)于合情合理但缺乏證據(jù)的索賠請(qǐng)求，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)充證據(jù)，對(duì)于其中證據(jù)缺失的部分，應(yīng)當(dāng)通過談判、調(diào)解等和緩的方式解決，或者在一攬子談判中作出適當(dāng)讓步促成其他問題的解決。
因此，工程簽證管理得如何，將直接決定承包企業(yè)效益得好壞，由于工程簽證是個(gè)專業(yè)性極強(qiáng)的內(nèi)容，需要既懂工程又懂法律的專業(yè)人員參予建設(shè)項(xiàng)目的整個(gè)過程，協(xié)助業(yè)主和承包商實(shí)施嚴(yán)密的工程合同管理措施�？梢哉f，在建筑市場(chǎng)不斷競(jìng)爭(zhēng)的今天，誰掌握了簽證與索賠的技術(shù)，誰就能獲得更高的發(fā)展機(jī)會(huì)、獲得更好的經(jīng)濟(jì)效益。
