2012年跟單員考試操作實務(wù)輔導(dǎo)：合同審查的技巧和方法
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時間：2012-02-16
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對于任何需要審查的合同，不論合同的標題是如何表述的，首先應(yīng)當通過閱讀整個合同的全部條款，準確把握合同項下所涉法律關(guān)系的性質(zhì)，以確定該合同所適用的法律法規(guī)。在審查合同前，必須認真查閱相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋。同時，注意平時收集有關(guān)的合同范本，盡量根據(jù)權(quán)威部門推薦的示范文本，并結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定進行審查。
合同審查的著重點：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約責任和爭議解決條款
一、合同的效力問題
1、《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益的；及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。
因此，在審查合同時，應(yīng)認真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導(dǎo)致合同被認定為無效的情形，并認真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。
2、注意審查合同的主體。主體的行為能力可以決定合同的效力。對于特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項下行為的資格，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資格的，可能導(dǎo)致合同無效，因此對主體的審查也是合同審查的重點。
3、對于無權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當在審查意見中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。
4、注意合同是否附條件或附期限。
5、注意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責條款和無效的仲裁條款。無效的免責條款即《合同法》第53條的規(guī)定：造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款。
二、合同的履行和中止
1、《合同法》第62條明確規(guī)定了合同中部分條款約定不明、沒有約定的情形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細審查，包括質(zhì)量標準、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等條款。
2、《合同法》規(guī)定了雙務(wù)合同中的不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)，因此在審查合同時，應(yīng)結(jié)合違約責任的約定注意審查雙方義務(wù)的履行順序問題。
三、合同的終止和解除
合同的終止和解除是兩個并不完全等同的法律概念，合同解除是合同終止的情形之一，合同審查時應(yīng)掌握合同法第六章關(guān)于合同的權(quán)利義務(wù)終止的相關(guān)規(guī)定。
1、合同的終止
合同終止是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，其法律后果只發(fā)生一個向后的效力，即合同不再履行�！逗贤ā返�91條規(guī)定了合同終止的若干情況：債務(wù)已按照約定履行；合同解除；債務(wù)相互抵銷；債務(wù)人依法將標的物提存；債權(quán)人免除債務(wù)；債權(quán)債務(wù)同歸于一人；及法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形。
根據(jù)上述91條最后一款的授權(quán)，許多合同文本都有專門條款約定合同終止的情況，但有些約定往往是對違約責任的重復(fù)，而違約的情形是可依據(jù)合同中關(guān)于違約責任的約定承擔責任，這種責任的承擔與合同終止的法律后果往往是不同的，因此，應(yīng)結(jié)合關(guān)于違約責任的約定分析對合同終止的約定是否屬于可以且必要的情形。
2、合同的解除
《合同法》的93條規(guī)定了當事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件，這些條件的設(shè)置往往與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時需注意的問題。
《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對該條的適用仍需當事人的約定。同時，這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達對方時發(fā)生解除的效力。這也是在合同審查時需要注意的問題之一。特別是在一方遲延履行時，只有這種遲延達到根本違約的程度時，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應(yīng)給予違約方合理期限令其履行合同義務(wù)而不能解除合同。
審查時還要注意的一個重要問題是是否約定了行使解除權(quán)的期限。根據(jù)《合同法》第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，沒有約定的適用法律規(guī)定，法律也沒有規(guī)定的，則在對方催告后的合理期限內(nèi)必須行使，否則會導(dǎo)致該權(quán)利的喪失。合同法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定，如贈與合同、不定期租賃合同、承攬合同、委托合同、貨運合同、保險合同等，這要求審查時掌握合同法分則對各類合同的具體規(guī)定。
合同解除的效力較合同終止更為復(fù)雜。首先它產(chǎn)生一個向后的效力，即對將來發(fā)生的效力——未履行的終止履行；其次，對于合同解除的溯及力問題《合同法》并沒有做一刀切的規(guī)定，而是根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀（相互返還）；最后，也是最為重要的一點，多數(shù)合同在違約責任條款中會約定一方有權(quán)解除合同，并要求對方承擔違約責任，這種約定實際上是錯誤的，正確的表述是：解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失�？梢约s定該賠償金的計算方法（《合同法》第114條）。
四、合同的爭議解決條款：
主要涉及仲裁條款的效力問題。目前對于約定兩個仲裁機構(gòu)的已被認定為有效的仲裁條款。應(yīng)當寫明仲裁機構(gòu)的名稱、仲裁事項。
對于訴訟的條款，應(yīng)注意選擇的法院是否有利。
五、幾類常見合同的審查
�。ㄒ唬┵I賣合同
1、注意審查對合同項下標的的描述，應(yīng)當有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價（或總價）。
2、交貨條款：交貨時間、地點。
3、付款方式：應(yīng)注意審查付款條件。
4、驗收：應(yīng)注意驗收與付款的銜接問題。
5、運輸條款：應(yīng)注意審查運輸費用的承擔、運輸和交貨條款的銜接。
6、包裝：注意審查是否有特殊的包裝要求。
7、檢驗條款：第4項所列明的驗收條款是基于通信類產(chǎn)品、設(shè)備往往需要在安裝、調(diào)試后經(jīng)過試運行方可確定產(chǎn)品或設(shè)備的可用性，因此在通信類產(chǎn)品和設(shè)備的買賣合同中與付款相掛鉤的往往有初驗、終驗等條款。而此處檢驗條款是指《合同法》第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時的檢驗，對此應(yīng)掌握《合同法》第157條、158條的規(guī)定。
8、安裝、調(diào)試、初驗、試運行和終驗條款
應(yīng)注意各個環(huán)節(jié)的銜接幾各環(huán)節(jié)的處理和對下一環(huán)節(jié)的影響。
9、培訓(xùn)條款：注意培訓(xùn)費用、培訓(xùn)內(nèi)容的約定。
10、保修：注意保修期限的起始點和保修期內(nèi)故障的處理。
11、索賠和違約責任：有關(guān)違約責任及賠償并不一定僅出現(xiàn)在索賠和違約責任這一專章條款中，可能散見在各個條款中，因此在審查違約責任時應(yīng)注意前述各條款的內(nèi)容中是否存在出現(xiàn)違約的情形，如果在相關(guān)各方義務(wù)的條款（如保密條款）中沒有約定違約責任，則應(yīng)在違約責任專章中有所約定。對于違約責任部分，可以列一個帽子條款，將各種違約情形籠統(tǒng)的約定在一個條款中，如：任何乙方違反本合同中的承諾、保證及本合同約定的義務(wù)，應(yīng)向守約方支付違約金并賠償守約方因此而遭受的損失。
12、爭議解決
注意審查仲裁條款的效力問題。
13、不可抗力條款
應(yīng)注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。
對于買賣合同，應(yīng)當掌握合同法關(guān)于分期付款買賣、適用買賣、憑樣品買賣的特殊規(guī)定，尤其是對合同解除方面的特殊規(guī)定，這與違約責任有密切關(guān)系。
�。ǘ┙ㄔO(shè)工程合同（工程類合同）
1、這類合同特別要注意審查合同總額或稱工程總價和款項支付條款之間的聯(lián)系，別要注意是否有對工程款的審計的條款。有些合同在工程概況條款中約定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但在付款條款中又約定了經(jīng)審計后再付款，顯然，這樣的合同條款是相互矛盾的，因當在合同總額中寫明是暫定數(shù)額，具體款項案審計結(jié)果確定。
2、工程類合同涉及大量的合同附件，要注意與合同的相關(guān)條款的一致性。
3、竣工驗收條款和付款條款是緊密聯(lián)系的，因此要注意審查竣工驗收條款。此外，竣工驗收又關(guān)系到交付、保修期等。
4、注意違約責任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質(zhì)量問題造成無法驗收時的違約責任等。
5、對于經(jīng)過招投標程序的，還需要審查有關(guān)的招投標文件與合同約定是否相符。
�。ㄈ┳赓U合同
1、注意《合同法》對租賃期限的特別規(guī)定（《合同法》第214、215條），這是租賃合同審查的重點之一。
2、對于出租方對租賃標的是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查合同時缺乏相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以要求出租方對于其享有對租賃標的的完整權(quán)利作出承諾，并在違約責任條款中明確若出租方違反該承諾保證的，視為出租方違約。出租方對租賃標的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到合同的效力，因此在審查時應(yīng)當特別注意。
3、租賃標的的維護問題，《合同法》第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行維修義務(wù)，但當事人可以約定，因此在審查合同時應(yīng)注意是否由關(guān)于標的物維修的特別約定，如沒有，在維修義務(wù)屬于出租方。
4、租賃合同中如有轉(zhuǎn)租條款的，應(yīng)審查是否明確轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同意。此外，應(yīng)根據(jù)情況提示轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人對于租賃標的的毀損滅失仍應(yīng)向出租人承擔賠償責任。
5、一部分合同采用的名稱是《租賃合同》，但通讀合同全部條款后會發(fā)現(xiàn)，改合同實質(zhì)上是一個融資租賃合同，合同法對融資租賃合同有專門的規(guī)定，因此熟悉這些規(guī)定才能對融資租賃合同進行全面審查。同時，對融資租賃合同，通常宜采用買賣和租賃兩個合同分別進行約定，因此應(yīng)注意兩份合同的呼應(yīng)一致。
6、違約責任方面，應(yīng)注意出租人遲延交付租賃標的，交付的租賃標的有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面）的違約責任，承租人遲延支付租金、違反合同約定使用租賃標的、擅自轉(zhuǎn)租、擅自改善租賃標的等方面的違約責任。
�。ㄋ模I(yè)務(wù)合作類合同
1、對于業(yè)務(wù)合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必須經(jīng)過特定的審批，取得從事該行業(yè)的資格，如果不具備這樣的資格，可能導(dǎo)致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。
2、需要認真審查合作各方的義務(wù)，分析可能出現(xiàn)的違約情形，對各方的責任應(yīng)界定明確。
3、涉及合作分成的條款應(yīng)仔細審查。
4、注意違約責任條款。
5、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。
6、部分合作類合同為了規(guī)避對主體資格的限制，雙方會采用代理方式進行合作，對這種合作模式應(yīng)注意費用的支付問題，在合同條款中不應(yīng)出現(xiàn)“業(yè)務(wù)分成”等概念，有關(guān)費用只能以代理費等形式體現(xiàn)。
�。ㄎ澹⿵V告發(fā)布合同
1、發(fā)布合同因發(fā)布的媒體不同，對于合同條款的約定也有所不同，應(yīng)當注意的是在電視臺、電臺發(fā)布的廣告，必須有播出證明作為合同的附件，同時該播出證明也是支付價款的依據(jù)。
2、對于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應(yīng)注意審查保養(yǎng)、維護的約定。
3、部分發(fā)布合同往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔廣告制作的義務(wù)，因此對于合同中涉及的制作條款也應(yīng)認真審查（具體見廣告制作合同的審查部分）。
4、注意對違約責任條款的審查。
�。⿵V告制作承攬合同
1、廣告制作合同也因制作的廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權(quán)利義務(wù)約定方法。在審查時應(yīng)當注意定做方獲委托方對制作的要求，一般這種要求應(yīng)以書面形式提出，并作為合同的附件。
2、該類合同應(yīng)符合合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定，因此審查時應(yīng)熟悉掌握合同法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。
3、需要認真審查的條款是驗收條款，主要涉及驗收的標準和方法。驗收條款與付款、違約責任、制作要求的條款密切相關(guān)，因而需要重點審查。
4、付款條款應(yīng)聯(lián)系驗收條款審查。
5、注意對違約責任條款的審查。
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勞動合同大都是按照勞動法規(guī)定的條款，相當部分的條款都可以在勞動法原文中找到，因此審查起來并不算難。但鑒于我國歷史形成的較為復(fù)雜的人事制度，使得實踐中遇到的勞動合同即事實形成的勞動關(guān)系較為復(fù)雜。在審查勞動合同時，必須熟悉勞動法和有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。
注意審查合同中有關(guān)試用期的規(guī)定，首先是試用期應(yīng)當包括在勞動合同期限內(nèi)。其次關(guān)于試用的期限應(yīng)當特別注意。此外，應(yīng)當注意約定解除勞動合同的情形是否與勞動法的規(guī)定相符。
合同審查是一項對審查者的要求較為全面的工作，不但要有扎實的法律基礎(chǔ)，還要熟悉企業(yè)管理、經(jīng)濟運行的相關(guān)知識，當然一切的經(jīng)驗都需要慢慢累積的過程，邊學(xué)邊審，將知識和實踐結(jié)合起來，很快就能形成自己審查合同的技巧和方法。
