2012年監(jiān)理工程師合同管理知識點指導(dǎo)38
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時間：2011-09-24 08:32:44
“以備案合同為準”能普遍適用嗎？
一起非公開招標案引發(fā)的爭議
不久前，江蘇某房產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱江蘇公司）開發(fā)位于昆山的商務(wù)中心。該工程經(jīng)昆山行政主管部門批準，直接發(fā)包給浙江某建筑工程有限公司（下稱浙江公司）施工，雙方合同（經(jīng)過備案）約定結(jié)算方式按江蘇省2001定額下浮18%.但是，浙江公司進場工后，江蘇公司指定了包括樁基在內(nèi)的大量專業(yè)分包單位并且確定了價格，使浙江公司的實際造價及利潤下降。同時，浙江公司經(jīng)測算，發(fā)現(xiàn)對江蘇定額理解有誤，下浮18%將低于成本價。基于此，雙方重新協(xié)商并簽署了補充協(xié)議，確定下浮13%，且工程全部按照一類取費，但該補充合同沒有經(jīng)過管理部門備案。后雙方產(chǎn)生糾紛，對前后兩份合同發(fā)生爭議。那么，該案例中究竟是以備案合同還是以后來的補充合同為準呢？
有一種意見認為，本案中的兩個合同應(yīng)“以備案合同為準”。其主要依據(jù)是，其一，《招標投標法》第46條規(guī)定，“招標人和投標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”該條通常被認為是“三點成一線”原則，即投標標書和中標通知書效力高于備案合同，備案合同效力高于補充合同，是《招標投標法》的基石和精髓所在。否則，如果允許招標人和中標人訂立實質(zhì)性內(nèi)容背離招投標文件的合同，不但使招標投標流于形式，同時也損害了其他未中標人、第三人的合法權(quán)益。其二，《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條也延續(xù)了這一原則，即：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。
本案不能“以備案合同為準”
一般而言，通過強制招標投標方式訂立的建設(shè)工程施工合同，都應(yīng)該適用《招標投標法》第46條和《司法解釋》第二十一條。但筆者認為，本案中的建設(shè)工程是經(jīng)過有關(guān)部門批準直接發(fā)包，并未進行招投標，因此，不能適用“以備案合同為準”的規(guī)定。具體理由是：
第一，由于沒有采用招標投標方式，因此在直接發(fā)包和議標情形下，在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議，既也不侵害第三人利益，也不損害招標投標公正公開性。本文案例中雙方在備案合同之外又另行簽訂補充協(xié)議，與我們通常所說的 “黑白合同” 實際上是不一樣的，其糾紛處理不適用《招標投標法》第四十六條，也不適用《司法解釋》第二十一條，應(yīng)當適用《合同法》
第二，根據(jù)我國《合同法》，雙方在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議是當事人行使自行處分其事務(wù)的權(quán)利。本案中的補充協(xié)議是雙方經(jīng)過協(xié)商，根據(jù)原合同履行情況對原合同的變更，系雙方真實意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此，本案應(yīng)當以雙方后來簽訂的補充協(xié)議為準。
第三，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程，之所以無須采用招投標方式，是因為工程性質(zhì)本身不涉及公共利益或者國有資金。因此，與經(jīng)過招投標的合同進行備案不同，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。而以行政登記性質(zhì)備案的行為，不涉及合同的效力。
值得重視的立法傾向
據(jù)了解，正在修訂的《建筑法》在其征求意見稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準”的規(guī)定。筆者認為，這種不加區(qū)分的強制性規(guī)定，在今后的司法實踐中可能會出現(xiàn)很多問題。
首先，由于在直接發(fā)包和議標方式下，雙方另行簽訂補充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》應(yīng)當尊重雙方當事人意思自治。如果國家公權(quán)力在這個問題上過分干預(yù)私權(quán)，不但違背了私法自治和契約自由原則，也與我國《合同法》的規(guī)定相沖突。
第二，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程的備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。如果變行政登記為審批，則與我國日益國際化、全球化的經(jīng)濟發(fā)展方向下的法律制度不符。國外也僅是對涉及公共利益或者政府采購的，政府通過規(guī)定必須招投標等方式進行嚴格的監(jiān)管，而對于私人投資不涉及公共利益的，政府監(jiān)管相當寬松。如果，我國對可以直接發(fā)包和議標的工程也要以“備案合同”為準，實際上變行政登記行為為行政審批行為，而行政審批恰恰是我國整個法律制度中公開性最低、最缺乏透明度的一環(huán)。如此，則必然增加了國際資本進入我國市場的信息成本和法律制度成本，不利于與國際接軌，也不利于提升我國國際形象。
第三，雖然《建筑法（修訂征求意見稿）》第三十一條第一款規(guī)定了“合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機關(guān)備案”，看似對上述問題提供了一定的解決方案，但實則不然。因為，在直接發(fā)包、議標情形下，這一規(guī)定依然沒有解決以下問題：備案是行政登記或是行政審批，或者說是形式審查還是實質(zhì)審查？重大變更的判斷標準是什么？同時，變更備案也缺乏操作性的細則。
立法意見
建議《建筑法》應(yīng)作相應(yīng)修改，“發(fā)包單位應(yīng)當在建設(shè)工程合同簽訂的30日內(nèi)，送工程所在地建設(shè)行政主管部門備案。合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機關(guān)備案，具體備案細則由國務(wù)院指定。合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準；通過招投標方式訂立的，以備案合同為準；直接發(fā)包的，以實際履行的合同為準；是否備案不影響合同效力。”
