2012年監(jiān)理工程師合同管理知識點指導35
來源：育路教育網發(fā)布時間：2011-09-24 08:26:40
沒有實質違約合同依然有效
承包商為業(yè)主實施一個工程，合同工期為２年。合同中有一項條款規(guī)定在承包商出現(xiàn)過失的情況下，特別是未能認真地實施工程的情況下，建筑師應發(fā)出通知指出缺陷。如果在建筑師規(guī)定的期限內，仍未修復缺陷，業(yè)主可以發(fā)出通知終止合同。
工程開工不久，由于當?shù)氐慕ㄖ袠I(yè)工會組織建筑工人罷工，致使工程暫停了一個月。工程復工后，建筑師認為進度太慢且部分工程有缺陷，遂根據(jù)合同下達了缺陷通知，規(guī)定承包商在一月內修復缺陷，趕上進度。承包商則要求業(yè)主按合同規(guī)定支付進度款，并承諾盡快修復缺陷。但業(yè)主拒絕支付進度款。于是承包商采取了拖延工期和拒絕修復缺陷的做法予以報復。
一個月后，建筑師代表業(yè)主通知承包商，因承包商未能在規(guī)定期限內修復缺陷和趕上進度，已構成“未能認真實施工程”情節(jié)。根據(jù)合同，終止了合同，并書面要求承包商在一周內撤離施工現(xiàn)場。一周后，業(yè)主領著新承包商到達工地。但原承包商對工程提出留置權，拒絕允許新承包商進入現(xiàn)場。業(yè)主遂要求法院向原承包商發(fā)出永久禁令，驅逐承包商出境。
裁決：法庭認定業(yè)主未能舉證承包商有實質性違約行為，無權要求法庭下達禁令。如果業(yè)主仍不合理付款，承包商可以行使留置權。
建設工程合同的簽訂形式
建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，其客體是工程項目。建設工程合同就其外在形式來看，應當采用書面形式； 就承包人承包的方式來看，可分為直接承包合同和分包合同。
（一）書面合同：根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合 同法》）第270條的規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式，這是因為 建設工程合同一般具有合同標的額大、合同內容復雜、履行期較長等特 點，如果采用囗頭合同，一旦發(fā)生糾紛則難以舉證，不易分清責任。采 用書面形式，一方面可以使合同雙方權利義務固定化，減少糾紛，便于 合同的履行，另一方面如果合同雙方發(fā)生糾紛，也便于人民法院分清是 非、確定責任。所以，《合同法》將建設工程合同規(guī)定為要式合同，只 能采用書面形式。
（二）直接承包合同：直接承包合同和分包合同是建設工程合同的 兩種實踐形式，是由兩種不同的承包方式決定的。直接承包是指發(fā)包人 直接將工程承包給承包人，它又包括工程總承包和單項工程承包兩種方式。
（l）總承包合同；發(fā)包方以總承包的方式與承包方簽定的建設工 程合同稱為總承包合同。所謂建設工程的總承包，又稱為“交鑰匙承包”， 是指建設工程任務的總承包，即發(fā)包人將建設工程的勘察、設計、施工 等工程建設的全部任務一并發(fā)包給一個具備相應的總承包資質條件的承 包人，由該承包人負責工程的全部建設工作，直至工程竣工，向發(fā)包人 交付經驗收合格符合發(fā)包人要求的建設工程的承包方式。這種承包方式 有利于充分發(fā)揮那些在工程建設方面具有較強的技術力量、豐富的經驗 和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢，保證工程的質量和進度，提高 投資效益。采用總承包的方式進行承包，發(fā)包人和承包人要簽定總承包 合同。這種總承包合同既可以用一個總合同的形式，也可以用若干合同 的形式來簽定，例如發(fā)包人分別與同一個承包人簽定工程勘察、設計、 施工合同。
（2）單項工程承包合同：發(fā)包人將建設工程中的勘察、設計、施 工等不同工作任務，分別發(fā)包給勘察人、設計人、施工人，與其簽定相 應的勘察合同、設計合同、施工合同。單項工程承包方式有利于吸引較 多的承包商參與投標競爭，使發(fā)包人有更大的選擇余地；也有利于發(fā)包 入對建設工程的各個環(huán)節(jié)、各個階段實施直接的監(jiān)督管理。這種發(fā)包方 式較適用于那些對工程建設有較強管理能力的發(fā)包人。
（3）直接承包合同的禁止性規(guī)定：直接承包合同是采取簽定總承 包合同，還是采取簽定單項工程承包合同，可由發(fā)包人根據(jù)情況自行確 定。但無論采取哪種形式，都不得簽定肢解承包合同�！逗贤ā返�272 條第l款規(guī)定：“發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解 成若干部分發(fā)包給幾個承包人。″一些發(fā)包單位將按其性質和技術聯(lián)系 應當由一個承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾 個承包單位，使得整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統(tǒng)籌協(xié)調， 往往造成施工混亂、責任不清，嚴重影響了工程建設的質量。怎樣確定 工程建設是否應當由一個承包人完成？這還需要國務院有關部門根據(jù)實 際情況作出具體規(guī)定。一般來講，一種性質或一個整體的建設工程應當 由一個承包人來完成，如一棟房屋，或一棟房屋的供水管線。不同性質 或不同整體的建設工程，發(fā)包人就可以根據(jù)情況分別發(fā)包給幾個承包人。 《合同法》禁止的是簽定不合理的肢解合同。
（三）分包合同：
（1）分包合同的概念：它是指工程總承包人、 勘察承包人、設計承包人、施工承包人承包建設工程以后，將其承包的 某一部分或某幾部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽定承包合同項 下的分包合同。這里有兩個合同法律關系，一個是原發(fā)包人與承包人的 承包合同關系，另一個是承包人與分包人的分包合同關系。承包人在原 承包合同范圍內向發(fā)包人負責，分包人與承包人在分包合同范圍內向原 發(fā)包人承擔連帶責任。因分包的工程出現(xiàn)問題，發(fā)包人既可以要求承包 人承擔責任，也可以直接要求分包人承擔責任。簽定分包合同應當同時 具備兩個條件；第一，承包人只能將自己承包的部分工程分包給具有相 應資質條件的分包人；第二，分包工程必須經過發(fā)包人同意。
（2）分包合同的禁止性規(guī)定；《合同法》對簽定分包合同有四點 禁止性規(guī)定：①禁止轉包。所謂轉包是指承包人將其承包的全部建設工 程倒手轉讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的 行為。承包人也不得將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分 別轉包給第三人。②禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位。所 謂相應的資質條件是指；第一，有符合國家規(guī)定的注冊資本；第二，有 相應的專業(yè)技術人員；第三，有相應的技術裝備；第四，法律、法規(guī)規(guī) 定的其他條件。③禁止再分包。承包人只能在其承包工程的范圍內分包 一次，分包人不得再次向他人分包。5禁止分包主體結構。主體結構的 施工必須由承包人自行完成，不得向他人分包，否則簽定的合同屬于無效合同。
