2012年在職法律碩士刑法命題特點與新動向

　　一、分值較大，穩(wěn)居第二

　　刑法在司法考試中所占分值一般不少于80分，若論述題設(shè)計從刑法學的角度答題，則高達100分以上(如2008年，單選20分、多選30分、不定項8分、案例20分、論述題25分，合計103分)。相比較其他司法考試科目而言，僅民法考查分值一般會突破90分，在刑法考查分值之上。

　　二、考點均衡，重點突出

　　刑法在司法考試中試題一般設(shè)置39道客觀題，1道案例;司法考試大綱恰好39章(總則13章，分則16章)與之相對應(yīng)。是巧合還是特意安排!同時，在歷年的考題中，刑法試題的考點均照顧到各個“章”，最起碼一章的內(nèi)容會以“選項”為單位在試題中出現(xiàn)被考查。

　　在照顧“面”的前提下，重點突出，如總則中的犯罪構(gòu)成一章，分則中的侵犯財產(chǎn)罪、侵犯公民人身權(quán)利犯罪等。具體而言，刑法中的考點可以分為三個級別的考點：一級考點，每年的試題都必然涉及考查的，如正當防衛(wèi)、不作為犯的認定、因果關(guān)系認定、事實認識錯誤、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、搶劫罪、非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪等;二級考點，隔年考查的，輪換出題的，一般二年考查一次，如罪刑法定、刑法解釋、單位犯罪、相對刑事責任年齡等;三級考點，考查具有偶然性，不易把握，需要全面學習，如刑法的空間效力、被害人承諾等排除犯罪性事由、新理論、新規(guī)定等。在每個級別的考點之下，還可以細分為具體考點與概括考點，如上文列舉的一級考點部分內(nèi)容為具體考點，犯罪未完成形態(tài)、共同犯罪等也是每年必考，但是內(nèi)容繁雜，相對較概括。

　　另外，從司法考試大綱對刑法分則的要求與實際考查情況看，重點突出的特點也是顯而易見的。每年的司法考大綱都要求考生學習重點罪名105個，普通罪名135個，合計240個罪名。但是，如果實際統(tǒng)計每年刑法試題所涉及的罪名就會發(fā)現(xiàn)，即使把所有可能涉及的罪名都統(tǒng)計出來也不會超過60個罪名。如：筆者統(tǒng)計2011年涉及58個罪名;2010年涉及59個罪名;2009年涉及55個罪名。

　　三、新舊理論，爭議難免

　　自2002年律師資格考試過度到司法考試，就刑法命題人而言也隨之做了調(diào)整，可謂新舊更替，至2004年基本確定了新理論的代表者在把持司法考試的命題方向，從司法部公開的閱卷視頻中可以確定代表人物至少有三位(陳興良教授、張明楷教授、周光權(quán)教授等)。至2009年，正當新理論準備利用司法考試的平臺大肆推行之際，傳統(tǒng)理論的代表人物(高銘暄教授、馬克昌教授、趙秉志教授等)開始發(fā)聲質(zhì)疑新理論的如此做法于考生利益、于司法實踐均不妥當，新理論受挫，司考官員推卸責任，新理論的代表者選擇了沉默。當年試題受其影響，客觀題部分刑法總則只考查了17分，分則卻考查了41分，總則與分則考查分值如此失衡，命題人盡量避免考查總則理論性問題回避爭議。2010年刑法命題人再次作了調(diào)整，增加了傳統(tǒng)理論的代表者，新理論的溫和派代表者，徹底新理論代表者減少。司法部考試大綱及三卷本教材刑法部分形式上做了大的調(diào)整，“犯罪構(gòu)成四要件”理論回歸。這些變化都是形式的，從2010年、2011年刑法試題實際考查內(nèi)容看(特別是2011年刑法真題，突出新理論新觀點的試題頗多，呈爆發(fā)趨勢，如：7正當防衛(wèi);8被害人承諾;51刑法解釋;52不作為犯;53認識錯誤;55共犯特殊問題;56罪數(shù)【綁架罪】;58法律擬制與注意規(guī)定;60非法拘禁罪;61非法占有目的;62侵占罪;卷四案例二第3問等)，新理論的代表者提出自己的學派觀點并逐步擴大影響的努力不會停止，而且已為大勢所趨，只是時間問題了。為了避免與傳統(tǒng)理論矛盾激化，新理論的代表者在命題技巧上作了努力與改變。

　　另外，除新舊理論帶來的結(jié)論爭議之外，還存在法律、司法解釋與新理論的沖突問題。對于法律(刑法典)而言，法律作出明確規(guī)定的，新理論從法律擬制的角度解釋予以承認;對于未明確規(guī)定的，則以新理論為準，如刑法239條對綁架殺人的，以綁架罪一罪論處，但對于綁架重傷他人的未作規(guī)定，則新理論給出的結(jié)論是綁架罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。對于司法解釋而言，新理論會從設(shè)題技巧上提出自己的結(jié)論意見，以便大家爭鳴、探討，如對死者占有權(quán)的理解問題，可以通過問理論上有幾種處理方式來推出新理論的結(jié)論;又如對綁架過程中又實施搶劫的，擇一重罪論處的解釋，新理論可以通過考察搶劫過程中又實施綁架行為，得出搶劫罪與綁架罪數(shù)罪并罰的結(jié)論，既避免了與司法解釋的正面沖突，又反證了司法解釋的不合理性。

　　法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。