第七章  公共管理的法律基礎(chǔ)

　　一、公共管理同法律之間的關(guān)系

　　（一）公共權(quán)力與法律

　　公共權(quán)力具有推動公共利益實現(xiàn)的強制性和強大力量，但也有被濫用和侵害公民權(quán)益的可能性，這種雙重性就引發(fā)了公共權(quán)力如何約束的問題。將公共權(quán)力列入法律裁判的范疇，強調(diào)法律對政府行政權(quán)力的規(guī)范和約束，是現(xiàn)代公共管理的重要特點。這有賴于在憲法上明確劃定政府權(quán)力與公民權(quán)利各自的界限，確定公共權(quán)力的運行邊界，并把其目的限定于實現(xiàn)公民的權(quán)利和自由。

　�。ǘ�）公共利益與法律

　　現(xiàn)代公共管理的根本目標是更有效地提供公共物品和公共服務(wù)，促進公共利益的最大化。如何保障公共管理者不偏離其根本目標、以權(quán)謀私，而是致力于促進社會公共利益的實現(xiàn)，這需要法律加以保障。

　�。ㄈ�）公共管理與法治

　　公共管理走向法治化是現(xiàn)代政府管理方式的重大變革，更是現(xiàn)代政府管理模式的深刻革命。建設(shè)法治國家，首先要建立法治政府，把公共管理納入法制化的渠道，通過預(yù)先制定的規(guī)則來劃分政府和個人的權(quán)利范圍，建立決策和解決糾紛的程序。

　　二、公共行政學(xué)的三種主要研究途徑（美國著名公共行政學(xué)者羅森布魯姆）

　　1、管理途徑：從組織結(jié)構(gòu)和功能、組織程序和技術(shù)，以及組織效率和產(chǎn)出的角度來理解公共行政。

　　2、政治途徑：強調(diào)公共部門的政治特性，如參與、責(zé)任、權(quán)力和公共利益等。

　　3、法律途徑：將公共行政視為法律在具體環(huán)境中的應(yīng)用和實施，賦予公共行政法治和裁決的主題。

　　A、公共管理法律途徑的核心價值：

　�、僬���(dāng)法律程序  ②個人應(yīng)享有的實質(zhì)權(quán)利和法律的平等保護  ③維護社會公平。

　　B、公共管理法律途徑的主要內(nèi)容：

　　①強調(diào)憲法層面的公正、程序、權(quán)利和平等價值；

　�、诎压�共組織視為一種能夠通過公正的抗辯程序來解決爭端的結(jié)構(gòu)形式；

　�、圩⒅亟�立明確的公共管理行為準則和監(jiān)督機制；

　�、馨压�共管理的對象看作完整和獨立的個體，關(guān)心個人憲法權(quán)利和法律權(quán)利的保障；

　�、葜匾暪�共管理結(jié)果的合理性，不僅要求公共管理毛糙的主體和程序合法，還要求有利于保護公共管理相對人的合法權(quán)益。

　　三、公共管理同憲法、行政法和行政組織法的關(guān)系

　　1、憲法的作用主要是確立國家制度和社會制度的基本原則，規(guī)定政權(quán)組織以及公民的基本權(quán)利和義務(wù)。公共管理是憲法的具體運用，在某種程度上，公共管理的根本目的是追求憲法所確立的價值。

　　憲法與公共管理兩者之間的關(guān)系問題，本質(zhì)上是關(guān)于政府的“多數(shù)決定”的權(quán)力如何進行自我約束，以及近現(xiàn)代法治主義如何在公共管理領(lǐng)域適用，公共治理以何種結(jié)構(gòu)和方式維護公民權(quán)利和公共權(quán)益的問題

　　憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國家行政機關(guān)的行政領(lǐng)導(dǎo)干部，必須由各級人民代表大會選舉或者由它的常務(wù)委員會任何。地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法規(guī)定，地方各級人大及其常委會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。

　　2、行政法是憲法精神如何具體化到行政管理運作過程中的問題，是關(guān)于法治主義在行政領(lǐng)域中應(yīng)該如何適用以及以什么方式來實現(xiàn)的問題。行政法的一個基本使命，就是在公共管理行為的有效和有限之間達成適當(dāng)?shù)钠胶�，既保障政府的積極協(xié)調(diào)和干預(yù)功能，又限制政府的越權(quán)或濫權(quán)行為，最終達成行政的法治化。

　�、贌o法律即無行政：自由資本主義時期出于對經(jīng)濟自由的渴求和對封建暴政的反思，人們認為政府應(yīng)該扮演有限和基本上是消極的角色。這時行政法的存在目的在于限制政府權(quán)力，最大化地保護公民免受政府行為的侵害。

　�、谛姓�國家與行政法：近代社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，要求政府通過積極的干預(yù)來市聲經(jīng)濟和社會秩序，導(dǎo)致了行政國家的出現(xiàn)以及行政裁量權(quán)的擴張。這時的行政法其存在的目的從消極限制政府權(quán)力轉(zhuǎn)變到承認行政權(quán)擴張，尋求新的方式和途徑積極控制行政權(quán)。

　�、坌姓�法治與行政法：行政法的一個基本使命，就是在公共管理行為的有效和有限之間達成適當(dāng)?shù)钠胶�，既保障政府的積極協(xié)調(diào)和干預(yù)功能，又限制政府的越權(quán)或濫權(quán)行為，最終達成行政的法治化。

　　3、行政組織法是規(guī)范行政組織、控制行政組織的法。行政組織法主要涉及行政機關(guān)的設(shè)置、性質(zhì)、隸屬關(guān)系、職責(zé)權(quán)限、任職期限、工作原則以及職務(wù)設(shè)置等內(nèi)容。

　　行政組織法的內(nèi)容：①行政的基本組織制度②行政權(quán)的設(shè)置和分配③中央行政組織的設(shè)置④地方行政組織的設(shè)置⑤其他行政組織法律制度等來源安通學(xué)校。

　　四、公共管理與私法關(guān)系的融合

　　私法以抑制和解決社會成員相互沖突為已任的規(guī)則，即社會生活的正當(dāng)行為規(guī)則。

　　公法促使公共管理組織恰當(dāng)、有效履行其職能，防止政府把權(quán)力用于排他主義目的的規(guī)則。

　　私法引入公共管理的意義：使得公共管理的法律基礎(chǔ)出現(xiàn)了新的主題和趨向。

　�、侔哑降葘α�、談判協(xié)商、等價有償、恢復(fù)補償?shù)人椒ㄊ侄我�入公共管理領(lǐng)域中；

　�、趯τ谛枰�行政控制的領(lǐng)域，由逐項行政許可和收費變?yōu)榭刂瓶偭恐�后的許可證交易；

　　③公營事業(yè)的民營化。

　　合約型政府通過簽約外包和政府內(nèi)部合約制的有機結(jié)合或綜合運用，而形成的現(xiàn)代公共治理模式。它意味著政府的主要協(xié)調(diào)機制從公法機制向私法機制變遷，治理方式由以權(quán)威為基礎(chǔ)向以合約為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)變。

　　五、行政立法

　　行政立法特定的行政機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序，制定和發(fā)面行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。

　　1、特征：

　　①行政立法的主體是行政機關(guān)；②行政立法必須嚴格限定在法定的權(quán)限范圍之內(nèi)；

　�、坌姓�立法的對象具有普遍性；④行政立法行為具有不可訴性。

　　2、種類：

　　①一般授權(quán)立法和特別授權(quán)立法；②中央行政立法和地方行政立法；

　�、蹐�(zhí)行性立法、補充性立法、自主性立和試驗性立法。

　　一般授權(quán)立法是行政機關(guān)直接按照憲法和組織法規(guī)定上的職權(quán)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動；特別授權(quán)立法是依特定法律、法規(guī)授權(quán)或國家權(quán)力機關(guān)和上級行政機關(guān)通過專門決議的委托，制定規(guī)范性文件的行為。

　　3、原則：依法立法原則；程序和民主原則；實事求是原則；加強管理與增進權(quán)益相協(xié)調(diào)原則。

　　監(jiān)督的內(nèi)容：選舉、決定上、罷免政府機關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)人等。

　　監(jiān)督方式：權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督；行政主體自身的監(jiān)督；司法機關(guān)的監(jiān)督。

　　立法監(jiān)督是指國家立法機關(guān)（在我國即各級人民代表大會）依照憲法對國家行政機關(guān)所實施的監(jiān)督。

　　六、行政立法與權(quán)力機關(guān)立法的區(qū)別

　�、倭⒎ㄖ黧w不同。權(quán)力機關(guān)立法的主體是一定級別的人民代表大會及其常委會，行政立法的主體是有權(quán)的行政機關(guān)。

　�、诹⒎ㄒ�(guī)范的內(nèi)容不同。國家權(quán)力機關(guān)的立法與行政立法有其各自的調(diào)整范圍。權(quán)力機關(guān)立法所調(diào)整的，通常是有關(guān)國家政治、經(jīng)濟、文化生活中的基本制度和重大問題，而行政立法的內(nèi)容通常是有關(guān)國家政治、經(jīng)濟、文化事務(wù)中的具體管理問題。

　�、哿⒎ǖ男ЯΣ煌�。國家��(quán)力機關(guān)的立法效力高于行政立法。

　　④立法的程序不同。國家權(quán)力機關(guān)的立法要遵循憲法規(guī)定的嚴格立法程序，比行政立法更為正規(guī)、嚴格，更注重民主。行政機關(guān)的行政立法行為遵循特定行政法規(guī)和規(guī)章的程序，一般較簡便、靈活，更注重效率。

　　七、行政執(zhí)法

　　行政執(zhí)法是行政主體在行政管理過程中執(zhí)行法律、法規(guī)活動的統(tǒng)稱。

　　廣義的行政執(zhí)法：相對于立法和司法而言，行政執(zhí)法是指行政機關(guān)對法律的執(zhí)行與實施。

　　狹義的行政執(zhí)法：對于行政立法和行政司法而言，行政執(zhí)法是指特定行政主體依法對行政相對人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)，或者對相對人權(quán)利的行使和義務(wù)履行情況進行監(jiān)督檢察的具體行政行為。

　　行政執(zhí)法主要有以單方命令為特征的具體行政行為（如行政強制、行政處罰、行政許可等）以及以雙方協(xié)商為特征的行政契約（合同）。

　　1、特征：

　�、傧到y(tǒng)性。行政執(zhí)法是一項社會系統(tǒng)工程，對社會經(jīng)濟生活的方方面面都進行和干預(yù)。

　�、诼殭�(quán)性。行政執(zhí)法是行政機關(guān)行使行政權(quán)，履行行政職責(zé)并具有法律單方的行政管理行為，是政府實施職能，發(fā)揮干預(yù)作用的體現(xiàn)。

　�、蹜�(yīng)時性。行政執(zhí)法根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展態(tài)勢，乃至日常突發(fā)行為來有效行使，它強調(diào)及時性，對瞬息萬變的局面進行掌控。

　�、芡獠啃浴Ｐ姓���(zhí)法是行政機關(guān)對外實行管理的具體行政行為，其對象是作為行政管理相對人的公民、法人和其他組織，行政機關(guān)的內(nèi)部管理行為不屬于行政執(zhí)法行為。

　　2、原則：

　�、俸戏ㄐ栽瓌t。指行政執(zhí)法權(quán)的存在和行使必須依據(jù)法律、符合法律，不得與法律相抵觸。

　�、诤侠硇栽瓌t。行政機關(guān)及其工作人在行使行政執(zhí)法權(quán)時，要按照法律精神和公共利益理念進行執(zhí)法，即在法律明示授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi)，基于公平、合理和政議的行政目的而做出具體行政行為。

　�、燮降仍瓌t。法律面前人人平等原則是憲法和行政法的一個基本原則，也是行政執(zhí)法過程必須加以貫徹的重要原則。

　�、茇�(zé)任原則。行政執(zhí)法是一項具有法律單方的政府職責(zé)行為，不得隨意更改、選擇或放棄，行政機關(guān)及其工作人員必須根據(jù)其職責(zé)和權(quán)限，來有效回應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展過程中所出現(xiàn)的復(fù)雜形勢。

　　⑤公開原則。行政主體在實施行政執(zhí)法行為時，除涉及國家機密、商業(yè)秘密或個人隱私外，應(yīng)當(dāng)把執(zhí)法的依據(jù)、過程和決定一律向行政相對人和社會公開。

　　八、行政執(zhí)法責(zé)任制

　　行政執(zhí)法責(zé)任制為了促使執(zhí)法主體權(quán)責(zé)統(tǒng)一、責(zé)任明晰，依據(jù)法定職責(zé)和執(zhí)法標準，對其實施評議考核與責(zé)任追究的行政法律制度。行政執(zhí)法責(zé)任制的核心是通過明確政府機關(guān)法定行政執(zhí)法職責(zé)，健全行政執(zhí)法評議考核體系，落實行政責(zé)任追究機制，實現(xiàn)規(guī)范行政執(zhí)法行為的目的。

　　1、責(zé)任制的主要內(nèi)容

　�、俳缍ㄐ姓���(zhí)法職責(zé)；

　�、谝�(guī)范行政執(zhí)法程序；

　�、劢∪�行政��(zhí)法評議考核機制；

　�、茏肪啃姓���(zhí)法責(zé)任。

　　2、推行行政執(zhí)法責(zé)任制的重要意義

　�、倏梢源龠M科學(xué)、民主、依法執(zhí)政；

　�、谝�(guī)范政府行為，完善行政執(zhí)法程序；

　�、厶岣咝姓�效��，逐步建立和健全監(jiān)督約束機制。

　　3、如何推進行政執(zhí)法責(zé)任制的落實

　�、偾謇硇姓���(zhí)法主體，明確執(zhí)法依據(jù)和執(zhí)法權(quán)限，切實減少行政機關(guān)在執(zhí)法活動中的推諉扯皮現(xiàn)象，努力提高行政效能；

　　②確定執(zhí)法崗位，分解執(zhí)法職責(zé)，嚴密執(zhí)法程序，細化執(zhí)行標準，切實改變過去那種執(zhí)法崗位不清、職責(zé)不明、相互扯皮、攬功諉過的現(xiàn)象；

　�、奂軜�(gòu)執(zhí)法考評體系，突出執(zhí)法效能評估，完善行政責(zé)任追究機制，將行政職權(quán)的行使與執(zhí)法人員的年度考核獎懲緊密掛鉤。

　　行政司法

　　行政司法行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，按照準司法程序?qū)徖砗筒锰幱嘘P(guān)爭議或糾紛，以影響當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，從而具有相應(yīng)法律效力的特殊具體行政行為。

　　1、特征：

　�、傧碛行姓�司法��(quán)的主體只能是經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)或其他組織；

　　②行政司法是法定行政機關(guān)或其他組織對已經(jīng)發(fā)生的行政爭議或特定的民事糾紛做出裁決的行為；

　�、坌姓�司法行為調(diào)整的對象是一定范圍和行政爭議，以及與行政管理職權(quán)相關(guān)的特定民事糾紛；

　�、苄姓�司法��(yīng)當(dāng)遵循特定的程序，不能照搬人民法院的司法程序，應(yīng)兼顧行政效率與司法公正兩方面的要求；

　�、荼砻嫔峡葱姓�司法行為具有司法��，但究其實質(zhì)，它是一種具體行政行為。

　　2、行政司法的內(nèi)容：

　　①行政復(fù)議制度 行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行合法性、適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法制制度。

　�、谛姓�聽證制度 行政機關(guān)在行使行政權(quán)做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定前，通過準司法程序（提出要求、受理、回避、辯論、質(zhì)證、最后作出決定）來聽取利害關(guān)系人意見的程序性法律制度。

　　③行政裁決制度 行政機關(guān)根據(jù)法律的明確授權(quán)，以消極第三者的身份充當(dāng)糾紛裁決人，對平等主體之間與行政管理相關(guān)的民事糾紛進行裁斷的法律制度。

　　3、行政司法的原則：

　�、俸戏ㄐ栽瓌t：要求行政司法的主體、權(quán)限、程序和形式符合法律的規(guī)范和要求。

　�、诠�平、公正原則：要求行政司法行為要以公平、公正為其價值目標和行為準則。

　　③效率原則：能夠高效、快速地解決糾紛。

　�、艹绦蜻m度原則：設(shè)定比普通行政程序更為嚴格、合理的程序。

　�、菟痉ńK局原則：當(dāng)事人對行政司法裁決結(jié)果仍不服的，有權(quán)依法向人民法院提起行政訴訟，以尋求司法為最終裁判。

　　法治政府

　　法治政府 是具有“法律性”的法律意義上的政府，是嚴格按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力，履行職責(zé)、接受監(jiān)督的政府。這個定義提示了法律對政府的影響，以及政府同法律之間的關(guān)系。一方面，政府的權(quán)力運行要接受法律規(guī)則的制約，另一方面也要求政府依照法律來進行社會的管理和規(guī)范

　　1、法治政府的必要性

　�、偈欠ㄖ螄�家的基本要��；

　�、谑鞘袌鼋�(jīng)濟的運行基石；

　　③是實現(xiàn)社會公共利益的保障。

　　2、法治政府的體現(xiàn)：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信和權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

　　3、建設(shè)法治政府的五個基本目標：

　�、倬鸵婪ㄐ姓�體制而言，權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的行政執(zhí)法體制基本建立。

　�、诰鸵婪ㄐ姓�主體而言，行政機關(guān)工作人員特別是各級領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的觀念得到鞏固，形成一種尊重法律、崇尚法律和遵守法律的法治氛圍。

　�、劬托姓�法律制度建設(shè)而言，政府提出法律方案、地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件等，能夠符合憲法與法律規(guī)定的權(quán)限和程序，能夠充分反映客觀規(guī)律和廣大人民的根本利益。

　�、芫头�律實施和行政決策而言，法律、法規(guī)、規(guī)章能夠得到全面、正確實施，法制統(tǒng)一，違法行為得到及時糾正、制裁。

　　⑤就權(quán)力監(jiān)督和糾紛化解而言，行政權(quán)力與責(zé)任緊密掛鉤、與行政權(quán)力主體利益徹底脫鉤，行政監(jiān)督制度和機制完善，政府的層級監(jiān)督和專門監(jiān)督有力，行政監(jiān)督效能很高。

　　九、行政管理的法制化內(nèi)容：

　　1、行政法治意識的培養(yǎng)。①法律至上意識  ②服務(wù)意識  ③責(zé)任意識

　　2、行政管理組織的法制化。

　　3、行政管理職權(quán)的法制化。

　　4、行政管理程序的法制化。①行政管理程序  ②行政組織程序  ③行政訴訟程序

　　十、我國行政管理法制化的發(fā)展進程

　　真正意義上的法治進程實際上發(fā)端于20世紀90年代初期。黨的十五大確立了依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的基本方略，1999年的九屆全國人大二次會議將其載入憲法。作為依法治國的重要組成部分，依法行政、建設(shè)法治政府也取得了明顯進展。我國法治政府建設(shè)的歷程和成果主要有：

　�、俳ㄔO(shè)法治政府，確立依法治國的總體方略；提高廣大干部和群眾的法律意識和法制觀念；加強立法，要求各級政府都要嚴格依法辦事。

　�、诮ㄔO(shè)責(zé)任政府，制定《行政訴訟法》和《國家賠償法》�！缎姓�訴訟法》正式確立了“民告官”的行政訴訟制度，使政府不再擁有獨立于法律之外的特權(quán)，而必須向法律負責(zé)。此外，《國家賠償法》保障了公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)。

　�、劢ㄔO(shè)有限政府，制定《行政處罰法》和《行政許可法》。《行政處罰法》較好地解決了對行政行為的程序制約問題，體現(xiàn)了行政管理程序的法制化。《行政許可法》對許可設(shè)置的條件、原則和程序做出了統(tǒng)一規(guī)定，促進政府管制領(lǐng)域的縮減和法制化。

　�、芙ㄔO(shè)廉潔政府，制定行政監(jiān)察法和公務(wù)員法。行政監(jiān)察制度和國家審計制度，對行政行為和公共財政資源進行監(jiān)督，防治權(quán)力的濫用和腐敗�！豆珓�(wù)員法》的頒布和實施，保障和維護了公務(wù)員的合法權(quán)益，并促使公務(wù)員正確行使職權(quán)。

　�、萁�立高效政��，改革行政方式，引入私法機制。行政管理方式已經(jīng)從單一的控制和命令方式，逐漸向柔性、彈性和協(xié)調(diào)方向發(fā)展。此外，不少屬于私法范疇的管理方式，如合同承包、代理、績效合同、聘任制等，已經(jīng)在政府采購、醫(yī)療衛(wèi)生、公共教育與效能等公共領(lǐng)域進行嘗試和運用。

　�、藿ㄔO(shè)服務(wù)政府，確立依賴保護原則和以人為本原則。信賴保護原則是指行政行為不得變化無常，不得溯及既往；行政行為必須出于真實的目的和意圖，必須信守諾言不得出爾反爾。以人為本原則是指行政行為必須最大限度地維護人的尊嚴、價值和權(quán)益，為民眾提供便捷和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。

　　信賴保護原則體現(xiàn)了行政行為的親民性和服務(wù)性。