2011年成考民法筆記第二章（2）
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時間：2011-06-11
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3、宣告失蹤和宣告死亡：
A.比較表：
| 條件 | 起算 | 利害關(guān)系人及申請順序 | 公告期 | |
| 宣告失蹤 | 下落不明2年 | 從下落不明的次日開始計算，戰(zhàn)爭期間下落不明的則從戰(zhàn)爭結(jié)束開始計算�！ � | 近親屬、監(jiān)護責任人、債權(quán)債務(wù)人，沒有先后順序，不告不理�！ � | 3個月 |
| 宣告死亡 | 下落不明4年 意外事故時為2年 |
從下落不明的次日開始計算，戰(zhàn)爭期間下落不明的則從戰(zhàn)爭結(jié)束開始計算，意外事故從發(fā)生事故之日起�！ � | 近親屬、受遺贈人、債權(quán)債務(wù)人、人壽保險合同受益人（單位不是利害關(guān)系人），不告不理。申請宣告死亡的順序： （一）1配偶；2父母、子女；3兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；4其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。 申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。 |
普通：1年 特殊：3個月 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期�！ � |
| 注意： 1.下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。 2.宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應(yīng)當宣告失蹤；同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)宣告死亡。 3.申請失蹤或死亡的利害關(guān)系人本身必須具有完全民事行為能力，無限人沒有資格申請�！ � |
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王某在意外事故中下落不明，依照《民法通則》的規(guī)定，計算宣告死亡的期間應(yīng)當自（）起算
A.意外事故發(fā)生之日B.確認王某失蹤之日C.向法院申請之日D.意外事故發(fā)生之次日
[參考答案]：A [解析]：《民法通則》第23條第1款第2項規(guī)定，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的，可以宣告死亡或者宣告失蹤。而《民通意見》第28條特別規(guī)定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項中的下落不明的起算時間，從公民音訊消失之次日起算”。
B.宣告失蹤的訴訟問題：
a.管轄：宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。
b.法院審理：法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進行，應(yīng)當查清被申請宣告失蹤人的財產(chǎn)，指定臨時的管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個月（不要與死亡宣告期（1年或3個月）混淆）。公告期間屆滿，法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應(yīng)當同時指定失蹤人的財產(chǎn)代管人。
c.撤銷：被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應(yīng)當撤銷對他的失蹤宣告。
自然人被宣告為失蹤人后，只會產(chǎn)生兩個法律后果：一是失蹤人財產(chǎn)的代管；其第二個法律后果就是債務(wù)的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財產(chǎn)的管理問題，并不影響其婚姻的效力。
C.宣告失蹤后的財產(chǎn)代管問題：按有利原則，婚姻不改變，財產(chǎn)不繼承。
a.財產(chǎn)代管人的確定：
（一）失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。
�。ǘ┐苡袪幾h的、沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財產(chǎn)代管人。法院指定失蹤人的財產(chǎn)代管人，應(yīng)當根據(jù)有利于保護失蹤人財產(chǎn)的原則指定。
�。ㄈo民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人即為財產(chǎn)代管人。
b.代為償還債務(wù)：失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用（贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費和因代管財產(chǎn)所需的管理費等必要的費用），由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。
c.財產(chǎn)代管人的訴訟地位：
�。ㄒ唬┦й櫲说呢敭a(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。
�。ǘ┦й櫲说呢敭a(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和其他費用，債權(quán)人提起訴訟的，法院應(yīng)當將代管人列為被告。
d.財產(chǎn)代管人的變更：
�。ㄒ唬┦й櫲说呢敭a(chǎn)代管人以無力履行代管職責，申請變更代管人的，法院比照特別程序進行審理。
�。ǘ┦й櫲说呢敭a(chǎn)代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向法院請求財產(chǎn)代管人承擔民事責任。如果同時申請法院變更財產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。
注：失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，法院應(yīng)告知原指定的代管人為被告，并按普通程序?qū)徖恚?95條）。
試比較：《民通意見》
35.失蹤人的財產(chǎn)代管人以無力履行行管職責，申請變更代管人的，人民法院比照特別程序進行審理。失蹤人的財產(chǎn)代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請求財產(chǎn)代管人承擔民事責任。如果同時申請人民法院變更財產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。
《民訴意見》
195.失蹤人的財產(chǎn)代管人經(jīng)人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進行審理。申請有理的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時另行指定財產(chǎn)代管人；申請無理的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，人民法院應(yīng)告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進行審理。
195條是對35條的解釋，要求承擔民事責任只能是普通。注意：35條中變更之訴要求單獨審理。
D.宣告死亡：
a.死亡時間：被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。
b.行為效力：有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。
c.宣告死亡的效力：主體消滅，婚姻解除，財產(chǎn)發(fā)生繼承。
只要有前一個順序的人，后一個順序的人就不能主張權(quán)利。所以，如果這個時候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。
E.撤銷死亡宣告：
�。ㄒ唬┍恍嫠劳龅娜酥匦鲁霈F(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應(yīng)當撤銷對他的死亡宣告。
�。ǘ┴敭a(chǎn)：被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。若又遺囑他人，撤銷繼承后按遺囑。（注意，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責任。因為這些人取得被宣告死亡的公民的財產(chǎn)是有法律根據(jù)的，因而其所負的返還義務(wù)，僅以現(xiàn)存利益為限，對已經(jīng)不存在的財產(chǎn)并無返還和賠償責任。）
甲有二子乙和丙。乙離家出走，經(jīng)法院依法判決宣告死亡。后甲病故，遺產(chǎn)由丙繼承。甲病故3年后，乙返回并要求繼承甲的遺產(chǎn)，請判斷下列哪種說法是正確的？
A.乙、丙均為甲的繼承人，理由是甲與乙、丙之間是父子關(guān)系
B.只有丙為繼承人，理由是繼承開始后，乙被宣告死亡
C.乙無權(quán)要求繼承甲的遺產(chǎn)，理由是遺產(chǎn)已由丙繼承，該繼承行為已經(jīng)發(fā)生法律效力
D.乙有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)，理由是乙為甲的繼承人，且提出權(quán)利請求未超過訴訟時效
AD。本題考被宣告死亡之人重新出現(xiàn)時的繼承權(quán)問題。乙雖被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是結(jié)束以被宣告人原住所地為中心的民事法律關(guān)系，卻不能取消該人的繼承權(quán)。因此A項正確。至于乙如何取得他本應(yīng)繼承的財產(chǎn)，法律無明確規(guī)定，我以為，可類推適用《民通意見》第40條：“被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當返還原物或者給予適當補償。”又根據(jù)《繼承法》第8條規(guī)定：“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過20年的，不得再提起訴訟。”本案，“權(quán)利被侵犯之日”應(yīng)自被宣告死亡之人重新出現(xiàn)之日起算，故未超過訴訟時效。
�。ㄈ┗橐觯罕恍嫠劳龅娜伺c配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復（非經(jīng)法定程序，個人拒絕無效），期間的財產(chǎn)和債務(wù)轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復，此時沒有轉(zhuǎn)化共同財產(chǎn)的問題。
�。ㄋ模┦震B(yǎng)：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。
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F.賠償：利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償。
4.個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶：
單人自然人申請個體經(jīng)營的，必須是享有勞動權(quán)的自然人，即應(yīng)年滿16歲，個體工商戶必須依法進行核準登記。
A.訴訟當事人：起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。
B.債務(wù)清償：誰投資、誰使用，就由誰清償。
a.個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔。
b.以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財產(chǎn)清償。
c.在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償。
d.個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，如以其家庭共有財產(chǎn)承擔責任時，應(yīng)當保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。
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