企業(yè)海外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

來源：時(shí)間：2008-02-20 17:40:14

　　國(guó)際經(jīng)濟(jì)學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的人均GDP超過2000美元時(shí)，這個(gè)地區(qū)就產(chǎn)生了境外投資擴(kuò)張的內(nèi)驅(qū)力。2006年，我國(guó)人均GDP超過了2000美元，有些發(fā)達(dá)地區(qū)更是超過了4000美元，經(jīng)多年外商資本的大量引進(jìn)和積累，我國(guó)在紡織、輕工、化工、機(jī)械等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)有了相當(dāng)規(guī)模的技術(shù)和水準(zhǔn)，越來越多的中國(guó)企業(yè)開始關(guān)注到境外投資。然而，在降低成本、追求利潤(rùn)和布局網(wǎng)點(diǎn)的過程中，中國(guó)企業(yè)對(duì)海外投資的投資環(huán)境和法律風(fēng)險(xiǎn)沒有充足的認(rèn)識(shí)。
　　
　　企業(yè)海外投資的主要法律風(fēng)險(xiǎn)
　　
　　

　　保障跨國(guó)成功投資最重要的因素就是安全和成本，因此，企業(yè)在走出去的過程中要獲益，離不開對(duì)國(guó)外實(shí)體法律的了解和投資發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的解決辦法。改革開放以來，為了保護(hù)外國(guó)來華投資的合法權(quán)益，我國(guó)在制定有關(guān)的法律法規(guī)的同時(shí)，已與112個(gè)國(guó)家簽訂115個(gè)雙邊投資協(xié)定，不僅為國(guó)外企業(yè)到中國(guó)投資，為中國(guó)企業(yè)進(jìn)行海外投資提供了基本的保障。然而，由于面臨著完全不同的政治、文化環(huán)境，我國(guó)企業(yè)在海外并購(gòu)、經(jīng)營(yíng)方面存在的法律風(fēng)險(xiǎn)仍是極高的。
　　并購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)并購(gòu)一般不外乎擴(kuò)大市場(chǎng)份額、排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、提高利潤(rùn)率、分散投資風(fēng)險(xiǎn)、購(gòu)買品牌等等。對(duì)于中國(guó)企業(yè)來講，有獲取現(xiàn)成的銷售渠道、規(guī)避歐美反傾銷、配額限制等貿(mào)易壁壘以及利用國(guó)外高水平勞動(dòng)力等目的更明確。
　　并購(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)以財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)和融資風(fēng)險(xiǎn)為主。中、外財(cái)務(wù)系統(tǒng)不匹配、稅收漏洞和其它未登記風(fēng)險(xiǎn)、有形與無形資產(chǎn)的定價(jià)等都會(huì)造成并購(gòu)項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)不了預(yù)定的盈利目標(biāo)。另外，投資者多數(shù)需要通過貸款籌集資金，融資及償還幣種的選擇就存在極大的風(fēng)險(xiǎn)，如果選擇不當(dāng)，在還款期內(nèi)匯率大幅變化，可能給企業(yè)帶來極大損失。對(duì)國(guó)外的經(jīng)濟(jì)體制不了解，還有可能被認(rèn)為觸犯了反壟斷法和危及其經(jīng)濟(jì)安全等等。
　　并購(gòu)中要有明確的戰(zhàn)略規(guī)劃，有吸收并購(gòu)項(xiàng)目的技術(shù)能力和融資能力。必須與并購(gòu)規(guī)劃相匹配。足以給企業(yè)帶來滅頂之災(zāi)。韓國(guó)的大宇公司的海外并購(gòu)就是前車之鑒，當(dāng)年的擴(kuò)張成主要是關(guān)注企業(yè)海外市場(chǎng)規(guī)模，但終因資金鏈的斷裂而未能續(xù)寫神話。一些著名國(guó)際咨詢公司的數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)企業(yè)60%-70%的合并案例是失敗的。其中，3/4收購(gòu)企業(yè)的股價(jià)下降20%以上，36%的企業(yè)能維持其收入增長(zhǎng)，67%的中國(guó)企業(yè)無法獲得交易時(shí)承諾的效益。
　　經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)營(yíng)階段的法律風(fēng)險(xiǎn)有環(huán)保風(fēng)險(xiǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、勞務(wù)、合同管理、公司治理以及母公司責(zé)任等等。不同的國(guó)際環(huán)境、不同的國(guó)家、不同的文化，任何一個(gè)小的問題都有可能釀成巨大的危機(jī)。１９８９年�？松就郀柕麓挠洼啺l(fā)生石油泄漏，因?yàn)檫`反被收購(gòu)國(guó)家的環(huán)境保護(hù)法，被控要求４０億美元的懲罰性賠償。江蘇中江公司在“走出去”之初，曾經(jīng)因?yàn)槌薪ㄒ粭l1800萬美元的公路，而虧損2900萬美元。
　　東道國(guó)法律、財(cái)稅制度的變化也可能影響企業(yè)的經(jīng)營(yíng)。當(dāng)前，所有在美國(guó)上市的國(guó)外企業(yè)，必須執(zhí)行《薩班斯》法案，美國(guó)一些州已根據(jù)《薩班斯法》出臺(tái)了州法律，中國(guó)公司需要付出高昂的成本代價(jià)。統(tǒng)計(jì)顯示，大型美國(guó)公司履行《薩班斯》法中的有關(guān)"完善內(nèi)部控制"的條款，第一年建立內(nèi)部控制系統(tǒng)的平均成本就高達(dá)430萬美元，而在美的中國(guó)企業(yè)了解這些州法律非常重要。
　　跨國(guó)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)海外投資的財(cái)產(chǎn)要被當(dāng)?shù)卣刂�，�?dāng)?shù)卣袡?quán)直接或間接通過立法侵蝕外國(guó)公司產(chǎn)權(quán)，如提高收入稅、限制財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)等。因此，東道國(guó)與中國(guó)的外交關(guān)系、經(jīng)貿(mào)關(guān)系變化；東道國(guó)內(nèi)外部沖突、政權(quán)不穩(wěn)定以及原有政策的廢除都會(huì)給投資者帶來巨大損失。另外，就是產(chǎn)權(quán)被沒收的風(fēng)險(xiǎn)。在海外投資的結(jié)構(gòu)性安排上，是采取全資（項(xiàng)目股權(quán)由中方100%持有）、合資（參股他國(guó)公司）、合作還是采用某種“曲線”投資（中方參股第三方國(guó)家的公司，再由后者到他國(guó)直接投資），不同的安排風(fēng)險(xiǎn)完全不同。
　　投資方式所有制風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)商務(wù)部報(bào)告，去年對(duì)外直接投資中由私營(yíng)企業(yè)進(jìn)行的僅10%，這意味著目前中國(guó)的海外投資更多是出于非經(jīng)濟(jì)因素。國(guó)企海外投資，缺乏經(jīng)驗(yàn)和人才、官僚作風(fēng)盛行、激勵(lì)機(jī)制不健全，是導(dǎo)致投資失敗的通病。與此同時(shí)，利用海外投資項(xiàng)目來幫助貪污、行賄、轉(zhuǎn)賬是另外一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)該說，海外投資是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，究竟是搞產(chǎn)品輸出，還是搞資本輸出，取決于企業(yè)自身的利益選擇。企業(yè)在跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的過程要有成本意識(shí)。
　　
　　海外投資規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策
　　
　　企業(yè)到海外投資應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)的、對(duì)目標(biāo)市場(chǎng)全面分析論證的基礎(chǔ)之上，特別是在選擇合作伙伴和咨詢機(jī)構(gòu)時(shí)要保持謹(jǐn)慎。當(dāng)前，一些企業(yè)往往只看到東道國(guó)的優(yōu)惠政策，沒有經(jīng)過科學(xué)的總體論證，對(duì)東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)管理環(huán)境了解不夠，而導(dǎo)致最終無法生存。
　　要了解相關(guān)的法律。中國(guó)企業(yè)在海外遇到的法律問題很繁雜。一些中國(guó)企業(yè)，尤其是民營(yíng)企業(yè)常常在海外發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、工作簽證申請(qǐng)、經(jīng)濟(jì)糾紛等等，由于對(duì)東道國(guó)的法律、法規(guī)不了解，一旦在東道國(guó)被訴訟，遭受巨額損失時(shí)，往往得不到及時(shí)、有效的法律保護(hù)，減弱了企業(yè)海外投資的信心，并給企業(yè)造成了損失。江蘇昆山一家生產(chǎn)童車、玩具的企業(yè)，在進(jìn)入歐美市場(chǎng)的同時(shí)，就申請(qǐng)了專利和商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但東道國(guó)市場(chǎng)的其他競(jìng)爭(zhēng)者仿冒其技術(shù)，侵犯了企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，由于缺少資金和法律援助，企業(yè)一直無力提起訴訟。同時(shí)，更為嚴(yán)重的是，有些企業(yè)在海外投資根本沒有經(jīng)過正常的審批手續(xù)，以至于在國(guó)外發(fā)生問題，無法求助于中國(guó)政府和使領(lǐng)館；有些企業(yè)利用一些發(fā)展中國(guó)家社會(huì)腐敗的國(guó)情，認(rèn)為只要花錢同樣方式可以在海外辦事、違法、違規(guī)經(jīng)營(yíng)，甚至涉嫌犯罪，為今后發(fā)展留下隱患；有些企業(yè)還把國(guó)內(nèi)基于體制缺陷，而貌似可行的習(xí)慣做法搬到海外，如在海外上市時(shí)，也把“圈錢”方式帶到了海外。比如，“創(chuàng)維數(shù)碼”涉嫌上市前偽造會(huì)計(jì)記錄、貪污詐騙和挪用資金；歐亞農(nóng)業(yè)偽造財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等案例。
　　當(dāng)然，除了東道國(guó)的法律，國(guó)內(nèi)法和條約也是不容忽視的。當(dāng)前，我國(guó)在企業(yè)境外投資方面尚沒有一部系統(tǒng)的法律，《境外投資管理法》草案仍處于調(diào)研及收集意見階段。因此，大部分此領(lǐng)域的法規(guī)，都散落于各部門性規(guī)范文件之中。從國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)看，企業(yè)海外投資涉及的行業(yè)從初期集中在貿(mào)易方面發(fā)展到資源開發(fā)、工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及加工、工程承包、裝配企業(yè)、交通運(yùn)輸、金融保險(xiǎn)、醫(yī)療衛(wèi)生、旅游及餐飲業(yè)等領(lǐng)域，這些法規(guī)都是企業(yè)在海外投資過程中需要了解的。
　　要妥當(dāng)設(shè)計(jì)境外投資的企業(yè)組織形式。投資的組織形式應(yīng)該屬于投資所在國(guó)的主權(quán)管轄范圍，應(yīng)依照該國(guó)關(guān)于投資的法律規(guī)定辦理。但是，無論在哪個(gè)國(guó)投資，從控制法律風(fēng)險(xiǎn)及限制和減少經(jīng)濟(jì)責(zé)任看，有限責(zé)任公司的法律形式無疑是最佳的方式。
　　當(dāng)前，就海外投資的結(jié)構(gòu)性安排，如果投資目標(biāo)國(guó)是美國(guó)、加拿大、歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家，可以基于股權(quán)、債權(quán)、服務(wù)合同等一般性考慮；如果投資目標(biāo)是法治欠缺的發(fā)展中國(guó)家，以股權(quán)形式投資會(huì)增加財(cái)產(chǎn)被當(dāng)?shù)睾戏ㄇ治g的風(fēng)險(xiǎn)。就投資的行業(yè)而言，制造業(yè)和服務(wù)業(yè)的海外擴(kuò)張，為了保證制造品質(zhì)量和品牌價(jià)值，對(duì)海外企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部控制是有必要的；而資源性企業(yè)的產(chǎn)出并不是與大眾市場(chǎng)打交道的消費(fèi)品，持股反而增加企業(yè)的海外產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，不妨以保證資源供給為首要目標(biāo)，采取無股權(quán)但有長(zhǎng)期服務(wù)合同的形式。
　　另外，通過購(gòu)買跨國(guó)公司股份的形式介入海外經(jīng)營(yíng)也是值得考慮的。依照公司法律，美國(guó)和歐盟對(duì)外國(guó)投資者的持股基本沒有限制。中國(guó)公司可以通過公開購(gòu)買股份，成為占較大股份的股東，進(jìn)入董事會(huì)參與跨國(guó)經(jīng)營(yíng)。這樣，外國(guó)公司在第三國(guó)獲利以后，中國(guó)也能夠分得一部分，這比自己去直接投資更安全。
　　（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院博士生）
　　