二、對(duì)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式的考慮
　　1、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可否因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而轉(zhuǎn)移為保護(hù)耕地，1999年1月1日起施行的新《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外�！贝艘�(guī)定明確禁止農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，旨在限制集體所有土地流入市場，防止隨意將耕地變?yōu)榉歉���；同時(shí)為已依法取得集體土地使用權(quán)的企業(yè)順利改制、改組，又規(guī)定了鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)用地的土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓的特定情形棗破產(chǎn)、兼并。本條字面上只規(guī)定了破產(chǎn)、兼并兩種致使農(nóng)民集體所有土地的建設(shè)用地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的特殊情形，對(duì)抵押沒有涉及。即《土地管理法》沒有明確規(guī)定抵押的集體房地產(chǎn)處分時(shí)可否發(fā)生土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。
　　那么，抵押的集體房地產(chǎn)處分時(shí)可否發(fā)生土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移呢？《擔(dān)保法》53條規(guī)定，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)有三種形式：一是與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)；二是拍賣抵押物；三是變賣抵押物。無論選擇哪一種處分方式都會(huì)發(fā)生抵押物權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。既然可以對(duì)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)設(shè)定了抵押權(quán)，就可能會(huì)導(dǎo)致被抵押的集體土地使用權(quán)及相應(yīng)房屋所有權(quán)因處分面發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，筆者以為，結(jié)合《擔(dān)保法》第36條第3款，對(duì)《土地管理法》第63條的正確理解應(yīng)當(dāng)是：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形（包括抵押）致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。
　　2、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)房地產(chǎn)權(quán)屬的兩種轉(zhuǎn)移方式《擔(dān)保法》55條中規(guī)定，“以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得該變土地集體所有和土地用途�！痹瓏�土局��1997年3月19日下達(dá)的《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》第二條中規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及集體土地使用權(quán)抵押的，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，經(jīng)土地管理部門確認(rèn)，并明確實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式，需要轉(zhuǎn)為國有的，同時(shí)核定土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額。然后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同”。《通知》的第四條還規(guī)定，在辦理土地使用權(quán)登記時(shí)，“處分抵押財(cái)產(chǎn)涉及集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國有的，按土地管理的有關(guān)規(guī)定辦理。”由此可知，在實(shí)現(xiàn)集體房地產(chǎn)的抵押權(quán)時(shí)，在特殊情況下經(jīng)法定程序集體土地所有權(quán)也可能轉(zhuǎn)為國有。這里的法定程序包括列入征地計(jì)劃、出讓計(jì)劃及相應(yīng)的規(guī)劃許可等。
　　因此，集體房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)房地產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移可以有兩種方式：一種是不改變土地所有權(quán)性質(zhì)，仍為集體所有，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移；另一種是土地所有權(quán)改變性質(zhì)，變集體所有為國有，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。
　　目前沒有明文規(guī)定后一種情形的適用方式，但是根據(jù)《土地管理法》第43條的精神，筆者的理解是后者一般適用于房地產(chǎn)買受人為非本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的單位或村民�！锻恋毓芾矸ā返�43第的規(guī)定是：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)旋和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外�！�
　　抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)不同的房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式會(huì)導(dǎo)致抵押房地產(chǎn)不同的處分價(jià)格，從而影響處分的難易程度。這一點(diǎn)下文還會(huì)詳細(xì)說明。