2012年監(jiān)理工程師合同管理知識點指導(dǎo)45
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時間：2011-09-24 08:40:37
淺析施工合同管理中的索賠與反索賠
一.概述
索賠管理是施工合同管理的一部分，廣義的索賠管理包括索賠和反索賠。索賠是指在工程承包或者經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約、其他過錯或者雖無過錯，但由無法防止的外因致使本方受到損失時，要求對方給予賠償或補(bǔ)償?shù)臋?quán)力而反索賠則是為避免對方索賠造成經(jīng)濟(jì)損失而實施的合理行為。從合同管理的角度講，索賠和反索賠屬甲方（業(yè)主方、下同）和乙方（承包方，下同）雙方面的行為，均有可能發(fā)生，但在實際工作中因雙方所處的地位和條件不同，乙方索賠和甲方反索賠發(fā)生的頻率分別要高一些。在招標(biāo)工程建設(shè)中，無論是業(yè)主還是承包商，合同管理均處于工程建設(shè)管理的核心地位，而索賠和反索賠是合同管理的重要組成部分。在目前市場經(jīng)濟(jì)條件下索賠與反索賠是合同管理中的必然產(chǎn)物。通過摸索和總結(jié)，人們意識到加強(qiáng)合同管理是改革和發(fā)展的非常重要的一環(huán)。因此，在客觀上索賠與反索賠產(chǎn)生的重要意義還在于兩者的對立統(tǒng)一，促進(jìn)了甲、乙雙方的業(yè)務(wù)管理水平。
二.索賠與反索賠在合同管理中的作用和意義
我國目前的建筑市場走向招標(biāo)承包競爭機(jī)制的時間還不長，無論是甲方或監(jiān)理還是乙方，對合同的編制和管理經(jīng)驗均不夠豐富，再加上行政性法規(guī)還不夠健全，對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視，某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利。但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內(nèi)的部分大型建設(shè)項目實施世界銀行貸款項目，按國際慣例實行公開招標(biāo)后，索賠管理顯得非常重要，F(xiàn)IDIC合同條件具體規(guī)定了進(jìn)行索賠的條件、程序和要求，具有較強(qiáng)的可操作性。在國內(nèi)的建筑業(yè)也產(chǎn)生了重大影響和實踐性的突破。新的《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)法》也專門提出了責(zé)任劃分和賠償條款，這些都為規(guī)范索賠管理提供了法律依據(jù)。實踐證明，雙方的索賠都是嚴(yán)格合同管理的一項有效保障措施，沒有索賠管理，實際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務(wù)而又不承擔(dān)責(zé)任，因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當(dāng)權(quán)力，是落實和調(diào)整施工合同當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)關(guān)系的有效手段。同時由此而在客觀上產(chǎn)生的重要意義還在于，索賠和反索賠的對立統(tǒng)一，促進(jìn)了甲、乙雙方的業(yè)務(wù)管理水平和按經(jīng)濟(jì)規(guī)律沿法制化軌道實施工程建設(shè)。
首先，有利于管理和信息研究。索賠和反索賠證據(jù)的成立，必須具備真實性、全面性、及時性和符合特定條件，這就有賴于完整的基礎(chǔ)資料，如招投標(biāo)文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、施工組織設(shè)計、會議紀(jì)要、施工現(xiàn)場有關(guān)文件、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告、國家物價和工資指數(shù)及法律、法令、政策文件、材料進(jìn)場憑據(jù)等，都必須認(rèn)真系統(tǒng)地收集積累，任何一方由于信息管理不善，都會錯失有效的索賠和反索賠。
其次，有利于按基本建設(shè)程序和工程建設(shè)管理規(guī)律施工。實際工作中，“三邊”工程、政績工程、獻(xiàn)禮工程、拍腦袋計劃等不按基本建設(shè)程序和工程建設(shè)管理規(guī)律組織建設(shè)的現(xiàn)象屢見不鮮，極易為索賠打下伏筆，因此行政主管部門認(rèn)真研究索賠管理，依法行政，走合理程序，本身就是反索賠的重要前提。
其三，有利于強(qiáng)化施工現(xiàn)場管理者把合同管理始終貫穿于工程建設(shè)全過程的意識，增強(qiáng)危機(jī)感和責(zé)任感，克服合同簽訂階段對合同斟字酌句，合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。
三.應(yīng)提高對施工索賠和反索賠的認(rèn)識
目前在國際建筑市場上索賠和反索賠不僅是維護(hù)各自權(quán)益、降低各自風(fēng)險的一種手段，也逐步普遍形成了以低價中標(biāo)后再通過對工程項目的精心施工和管理求得經(jīng)濟(jì)效益的模式，許多承包商為了在建筑市場激烈競爭條件下奪得某項工程的施工合同，除了在投標(biāo)報價階段充分利用管理水平、施工技術(shù)和機(jī)械設(shè)備方面的優(yōu)勢，盡可能挖掘本企業(yè)的潛力和采用低利政策而壓低投標(biāo)價格力爭中標(biāo)之外，還會采取通過現(xiàn)場考察，對招標(biāo)文件中的合同條件和圖紙進(jìn)行詳盡分析研究，尋找項目實施過程中可能出現(xiàn)的一切索賠機(jī)會，著眼于施工中通過索賠而獲得額外利潤的策略，承包商的這一投標(biāo)策略不僅是合法的也是合理的。例如，小浪底水利樞紐在國際標(biāo)工程施工中，承包商曾提出過多項索賠要求。其中影響最大的是新《中華人民共和國勞動法》的實施，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是改變了工作時間，合同中按每周6天考慮，而新《勞動法》規(guī)定為每周工作5天，且對加班時間給予總量限制；二是提高了加班工資標(biāo)準(zhǔn)，將日常星期天及法定假日的加班工資標(biāo)準(zhǔn)從基本工資的100%、150%、和200%分別提高到150%、200%和300%，這樣，既改變了承包商的施工進(jìn)度安排，又提高了工資支出。為此，承包商提出索賠。其他方面引起承包商索賠的原因有：地質(zhì)條件的變化；規(guī)模較大的設(shè)計變更；業(yè)主提供的施工條件（供水、供電、施工現(xiàn)場、施工道路）等等。任何不正常的變更和提供都可能導(dǎo)致承包商的索賠。施工期間承包商利用一切合理的理由進(jìn)行索賠而得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就是較高管理水平方面的體現(xiàn)，他們先后多次提出索賠要求，獲得索賠款是一個相當(dāng)不小的數(shù)目。
對于業(yè)主而言，與承包方的索賠策略相對應(yīng)，應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)理工程師的職責(zé)，逐以形成積極防御，嚴(yán)密制做招標(biāo)文件，預(yù)防自己違約，嚴(yán)格執(zhí)行合同，主動收集證據(jù)，先發(fā)制人，通過查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、運輸索賠、首先提出索賠等一系列的反索賠的策略模式，在工程建設(shè)管理中，為減少基建開支，提高資金的使用效益起到了積極作用。
綜上所述，索賠和反索賠的研究和運用，無論是在法律意義、經(jīng)濟(jì)意義上還是在工程管理意義上都有不可低估的價值，必將為新的經(jīng)濟(jì)合同法的實施起到重要作用。
四.結(jié)語
隨著我國工程建設(shè)體制的改革，特別是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，工程建設(shè)日益走向市場，競爭日趨激烈，不僅出現(xiàn)了工程單位跨地區(qū)、跨系統(tǒng)、跨行業(yè)競爭承攬工程，而且引入了國際承包商參與國內(nèi)工程建設(shè)。通過實踐和總結(jié)，逐步意識到合同管理是改革和發(fā)展的必由之路，特別是正確認(rèn)識國際工程的索賠，不僅使我們作為業(yè)主能管理好工程，維護(hù)好國家利益，而且有助于我們作為承包商在國際工程市場上通過正常的合同管理手段保護(hù)和爭取自身的經(jīng)濟(jì)利益。
