2012年單證員考試繕制與操作輔導索賠理賠與不可抗力
來源：中大網校發(fā)布時間：2012-12-03 16:13:09
一、索賠理賠
爭議（Disputes），也稱異議，是指交易一方認為對方未能部分或全部履行合同規(guī)定的責任與義務而產生的糾紛。違約（peachofContract）是指買賣雙方中任何一方違反合同義務的行為。對于違約的處理，主要有三種辦法：撤銷合同，實際履約和損害賠償。
英國法把合同分為要件（Condition）和擔保（Warranty）。如果違反要件，就會危及合同的根基，受害方有權因之解除合同，并要求賠償；如果違反擔保，受害方不能解除合同，只能要求賠償。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約分為根本性違約（Fundamentalpeach）和非根本性違約（Non-Fundamentalpeach）。如果一方當事人根本違反合同，另一方有權撤消合同并要求賠償；如果一方當事人不是根本違反合同，另一方只能要求賠償，不能撤消合同。
我國《合同法》的規(guī)定：1，違約構成要件：分違約行為和無免責事由。
2，免責事由：有不可抗力、自已有過失和約定免責事由。
3，承擔違約責任的方式：分繼續(xù)履約、賠償金和賠償損失。
索賠與理賠的產生：索賠（Claim），遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約的一方提出賠償?shù)囊蟆＠碣r（ClaimSettlement），違約方對受害方所提出的賠償要求的受理和處理。索賠和理賠是一個問題的兩個方面，在受害方是索賠，在違約方是理賠。
索賠一般有三種情況：貨物買賣索賠，運輸索賠，保險索賠。
在實際業(yè)務中，索賠理賠往往下列原因引起：1，賣方違約；2，買方違約；3，雙方違約，尤其以品質、數(shù)量不符，不交貨，延期交貨以及不付款引起的索賠為多。
在一般的商品買賣合同中，簽訂的多是異議和索賠條款（Di.crepancy and ClaimClause），針對的主要是交貨品質、數(shù)量、包裝不符合合同等。
大型機械設備進出口中，除了簽訂有異議和索賠條款外，還要有罰金條款（PenaltyClause），用于賣方延期交貨或買方延期接貨等，其中英國的法律把合同中的固定賠償條款按性質分為預定的損害金額和罰款兩種。
二、不可抗力
不可抗力（ForceMajeure），法語，本意是優(yōu)勢、壓倒的力量、不可抗拒的壓力。用在經濟上意思是：不可抗力。
不可抗力是指買賣合同簽訂后，不是由于當事人一方的過失或故意，發(fā)生了當事人在訂立合同時不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受不可抗力事件的一方，可以據此免除履行合同的責任或推遲履行合同，對方無權要求賠償。
構成不可抗力事件應具備的條件：
1、意外事故必須發(fā)生在合同成立之后；
2、意外事是由于一方當事人自身的過失或疏忽導致的；
3、意外事故的發(fā)生及造成的后果是當事人無法預見、無法控制、無法避免和無法克服的。
不可抗力事故的范圍：1、自然力量：如水災，火災，冰災，旱災，暴風雪，地震等；
2、社會力量：如戰(zhàn)爭，罷工，政府禁令等（注意美國無社會力量一說）。
如果不可抗力只是暫時影響了合同的履行，一旦事故消除，可以繼續(xù)履行合同，這叫延期履行合同。如果不可抗力的發(fā)生，使得合同的履行成為不可能，則可以解除合同。
合同中訂立不可抗力事件的范圍大致有三種：1、概括式，2、列舉式，3、綜合式。但不論怎么訂立，不可抗力事故的范圍要具體明確，不能含糊。合同中須注明，萬一發(fā)生不可抗力，在什么情況下可以延期履行合同，什么情況下可以解除合同。
不可抗力事件的出證機構：不可抗力發(fā)生后，須有關方面出具證明而不能以買方或賣方單方面說了算。在國外，出證機構大多是事發(fā)地的商會，注冊公證人等。在國內，出證機構是中國國際貿易促進委員會。
三、仲裁
買賣雙方發(fā)生了貿易糾紛，可以采取協(xié)商（Negotiation）、調解（Reconciliation）、仲裁（Arbitration）、訴訟（Litigation）等方法解決。協(xié)商與調解的氣氛比較好，有利于日后雙方繼續(xù)合作。但也有時協(xié)商與調解解決不了問題，就通過仲裁來處理貿易糾紛。
仲裁又稱公斷，指交易雙方達成協(xié)議，自愿將他們之間的糾紛提交給雙方都同意的一個第三者來裁決，這個第三者的裁決是終局的。仲裁由買賣雙方同意的仲裁機構，對買賣雙方的爭議進行裁決，裁決的結果對雙方都具有約束力。
仲裁機構有臨時的和常設的。常設的國際商事仲裁機構有：國際商會國際仲裁院，蘇黎土商會仲裁院，香港國際仲裁中心等，在我國有中國國際貿易仲裁委員會。
買賣雙方若需仲裁，須訂立仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議可以作為合同的一部分，也可以在發(fā)生爭議后訂立。仲裁協(xié)議有書面和口頭兩種形式，在我國，仲裁協(xié)議必須是書面的。書面仲裁協(xié)議的形式主要有三種：
1、合同中的仲裁條款，爭議發(fā)生前訂立的；
2、提交仲裁的協(xié)議，爭議發(fā)生后訂立的；
3、援引式仲裁協(xié)議，爭議發(fā)生前、發(fā)生后都可以訂立。
仲裁協(xié)議的作用有三點：1、約束雙方當事人解決爭議的行為；
2、授予仲裁機構對爭議案件的管轄權；
3、排除法院對爭議案件的管轄權。仲裁作用的核心是第三點：排除法院對爭議案件的管轄權。